Sentencia SOCIAL Nº 217/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 491/17 - E SENTENCIA Nº 217/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 491/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 217/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE GONZÁLEZ GUTIÉRREZ en
representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número DOS de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA
MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 723/2015 se presentó demanda por D. Simón , sobre Despido, contra AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA se celebró el juicio y se dictó sentencia el 29-8-2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Don Simón , (el actor), con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra desde el 1 de diciembre de 2014 tras firmar un contrato de trabajo de obra o servicio determinado cuyo objeto era 'Iniciativa social y comunitaria para el impulso del empleo 30+ (programa Emple@ 30+) 41004/14/0007/D-REVALORIZACIÓN DE ESPACIOS PÚBLICOS URBANOS'. (documental nº 1 del actor, f. 349) 2) El actor ostentaba la categoría de peón jardinero y prestaba sus servicios a jornada completa (37,5 horas).

3) El trabajador realizó tareas propias de peón jardinero en la adecuación, rehabilitación y mantenimiento de instalaciones deportivas de la localidad llevando ropa de trabajo indentificativa del programa al que estaban adscritos. Concretamente ha desempeñado tareas en las obras mejora de las instalaciones deportivas del complejo San Francisco de Paula consistentes en la adaptación de dos pistas de tenis que eran de albero para convertirlas en pistas de cemento. El trabajador, en horario laboral, también participó en una entrevista de orientación profesional individual y en un taller de orientación llamado 'Búsqueda de empleo 2.0' (testifical de don Andrés , encargado del trabajador e informe a los f. 311, 312 y 313) 4) En el contrato se pactó una retribución de 793,48 € de salario base más 132,25 € de prorrata de pagas extras, que fue la que se abonó durante la vigencia del contrato.

El salario a efectos indemnizatorios asciende a 62,27 € conforme a una retribución mensual de 548,47 € de salario base; 305,01 € de complemento de destino; 648,26 € de complemento específico; 99,54 € de productividad y 266,88 € de prorrata de pagas extras 5) El día 29 de mayo de 2015 se comunicó al actor que su contrato finalizaría el día 31 de mayo, fecha que era la misma que la fijada en el propio contrato.

6) El trabajador percibió 148,75 € en la nómina del mes de mayo de 2015 en concepto de liquidación fin de contrato. (hoja de salarios al f. 350) 7) Con fecha 15 de julio de 2014 la Junta de Andalucía dictó el Decreto-ley 9/2014, por el que se aprobaba el programa EMPLE@ 30+, dirigido a establecer un conjunto de medidas destinadas a fomentar la inserción laboral de las personas desempleadas de 30 años o más de edad y cuyo objetivo declarado era el de mejorar la empleabilidad de estas personas a través del desarrollo de una actividad laboral en proyectos concretos promovidos por los Ayuntamientos o por entidades sin ánimo de lucro.

El art. 13 dispone que efectuada la selección de las personas candidatas los ayuntamientos procederían a su contratación utilizando la modalidad de contrato de duración determinada por un periodo máximo de seis meses añadiendo en su apartado 3º que la finalización de los contratos deberá producirse, de manera improrrogable, antes del 1 de mayo de 2015 si bien dicha fecha límite fue modificada mediante el art. 3.1 del Decreto-Ley 11/2014, de 7 de octubre quedando fijada en el 1 de junio de 2015.

La población de Alcalá de Guadaíra tenía una tasa de desempleo del 28,46%.

Las actuaciones y proyectos en los que iban a ser empleados los destinatarios del programa referido eran elaborados por los correspondientes Ayuntamientos o entidades sin ánimo de lucro y presentados al Servicio Andaluz de Empleo encargado de tramitar el correspondiente expediente de concesión de las ayudas correspondientes. El proyecto o actuación debía ir acompañado de una ficha descriptiva con indicación de la justificación y ámbito de actuación o las actividades principales a desarrollar incluyendo el número de empleados a contratar, con expresión de su ocupación, grupo de cotización, duración del proyecto-contrato y determinación de la jornada.

Las ofertas de empleo que los Ayuntamientos hacían llegar al SAE eran gestionadas y evaluadas por el propio SAE que una vez seleccionados los trabajadores dictaba una resolución de concesión de la ayuda remitiendo la selección al Ayuntamiento que en fecha 1 de diciembre de 2014 aprobó la contratación de 89 personas con cargo a la subvención del Programa Emple@ 30 +.

La Dirección Provincial del SAE aprobó con fecha 24 de noviembre de 2014 conceder al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra una subvención por importe de 750.150 € para la realización de las activiades de la Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria que figuraban en el Anexo entre las que se indicada la de 'revalorización de espacios públicos urbanos'.

En el anexo de resolución de la concesión se describía el proyecto 'revalorización de espacios públicos urbanos' que comprendía una serie de actividades entre las que figuraban la mejora de las instalaciones deportivas del Completo Deportivo San Francisco de Paula, así como un plan extraordinario para la mejora y consolidación de instalaciones deportivas, interiores y exteriores (documental nº 4 del ramo del Consistorio, f. 319) 8.- En la memoria se describen ambos proyectos como sigue: - Mejora de las instalaciones deportivas del Completo Deportivo San Francisco de Paula.

Se describen las instalaciones existentes y su entorno. Se alude a que la situación en la que se encuentran no es adecuada y a las actuaciones precisas para mejorar el completo y sacarle mayor rendimiento que comprenden las podas, limpieza de matojos y jardinería en general de todo el recinto exterior. En la justificación de la actuación (su carácter no estructural) se alude a que con el personal existente es imposible llevar a cabo las tareas indicadas, unido al estado actual de las instalaciones, a la demanda existente y a la necesidad de recuperar la instalación desde un punto de vista deportivo. (memoria del proyecto al f. 69 y 70) - Plan extraordinario para la mejora y consolidación de instalaciones deportivas, interiores y exteriores.

Se pretende la mejora y consolidación en paramentos, solados, pavimentos, equipamiento interior y exterior y mejora de la urbanización exterior.

Tales actuaciones se justifican en la memoria dadas las deficiencias que presentan las instalaciones y como empleados a contratar figura un oficial 2ª de jardinería. (memoria del proyecto al f. 78) 9.- En la memoria final justificativa de la concesión de la ayuda o subvención se recogía el contrato de trabajo del actor con el grupo de cotización 10, la duración del contrato, de seis meses y el coste salarial imputado, de 5.100,08 €. (documental 5, f. 325) 10.- En la plantilla del Ayuntamiento existen seis plazas de peón primera de parques y jardines, de personal laboral fijo, ninguna de las cuales se encontraba vacante a 4 de junio de 2014 (f. 214) 11.- El día 29 de junio de 2015 el trabajador presentó reclamación previa por despido y reclamación de cantidad que no fue resuelta. La presente demanda se interpuso el día 15 de julio de 2015'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, declarando que no existe despido y condenando al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira a abonar al actor las retribuciones del Convenio Colectivo, más la indemnización por fin de contrato, se alza en Suplicación el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el salario del Hecho Probado 4º, con base en el Convenio Colectivo y sus tablas salariales, del siguiente tenor: '4) En el contrato se pactó una retribución de 793,48 € de salario base más 132,25 € de prorrata de pagas extras, que fue la que se abonó durante la vigencia del contrato.

El salario a efectos indemnizatorios asciende a 55,59 € conforme a una retribución mensual de 548,47 € de salario base; 305,01 € de complemento de destino; 487,44 € de complemento específico; 88,72 € de productividad y 238,27 € de prorrata de pagas extras', y eliminar el Hecho Probado 10º, que es erróneo, o subsidiariamente, conste lo siguiente: '10) En la plantilla del Ayuntamiento existen seis plazas de peón primera de parques y jardines, de personal laboral fijo, ninguna de las cuales se encuentra vacante a 4 de junio de 2014 (f. 214).

Esas seis plazas son ocupadas por: Hugo , adscrito al área de Vías Públicas Urbanas, cuyo puesto de trabajo es el de oficial primera conductor (f 274); Ovidio , Carlos Francisco y Argimiro , adscritos al mismo área, cuyos puestos de trabajo son de peón de mantenimiento (f 276); Fructuoso , adscrito al área de Educación Infantil y Primaria, cuyo puesto de trabajo es de peón de mantenimiento (f 279); Y De la Maximo , adscrito al área de Actividades de Promoción del Deporte, cuyo puesto de trabajo es de peón de mantenimiento (f 284)'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Ello no acontece en autos, donde no se cita prueba hábil a efectos revisorios, no siendo tal las normas jurídicas, ya valoradas en la instancia, y que no pueden sustituirse por la parcial y subjetiva visión del recurrente, que además, introduce esta cuestión por primera vez, no pudiendo ser examinada por la Sala, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LJRS, se alega, en primer lugar, la infracción del art. 3 del Decreto-Ley 9/2015 , del art 14 CE y 26 ET , pues no existiendo la categoría de peón jardinero, no existe equiparación salarial y no se puede aplicar el salario de los peones de 1ª del Convenio Colectivo, siendo los beneficiarios de las ayudas, los trabajadores, y el AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA un mero intermediario; y, en segundo lugar, incongruencia extra petita, con infracción del art. 216 y 80 y 85 LRJS , pues en la demanda, el actor no solicitó la indemnización por fin de contrato temporal, con cita de STC, motivo éste que decae, pues es una consecuencia legal prevista expresamente en el art. 49.1.c) ET .

Respecto de la primera cuestión, se encuentra ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 29.6.2017, Rec nº 2602/2016 y de 28.9.2017, Rec nº 3220/2016 , y así: 'el hecho de que se haya acogido el Ayuntamiento a las previsiones del Decreto Ley 9/14 de la Junta de Andalucía, no significa que no se les deba aplicar a los actores el Convenio Colectivo de los trabajadores del mismo Ayuntamiento que como ellos trabajan en régimen de laboralidad, por no acreditado que los actores realizasen una prestación laboral no equivalente a la propia de su categoría profesional, en función de la cual se establece el salario correspondiente a la misma en el convenio colectivo, y no resulta trascendente a estos efectos, ni la fuente de financiación, ni que que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, toda vez que, como razona la sentencia combatida la resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de noviembre de 2014, que regula la concesión de la subvención, tan sólo establece la concesión de una ayuda, cifrando la en el 100% del gasto subvencionado, lo que no quiere decir que cubra la totalidad del salario de los trabajadores contratados dado que el importe total de los costes laborales de los trabajadores contratados, es independiente de la subvención.'.

Este argumento se ve corroborado por el artículo 6 del Decreto Ley, que establece la compatibilidad de estas ayudas con 'otras ayudas, ingresos o recursos que se concedan para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, siempre que el importe de los mismos, aisladamente o en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos, no superen el coste de la actuación incentivada.', es decir, este precepto admite la concurrencia de subvenciones para costear un determinado proyecto municipal, pudiendo todas ellas financiar el salario de los trabajadores, por ello el importe de este salario no tiene porqué coincidir con el importe de la subvención, incluso el artículo 22 del Decreto Ley establece como mérito para la concesión de la ayuda la cofinanciación por el Ayuntamiento de la obra subvencionada, lo que permite el abono de un salario superior al que resultaría de aplicar exclusivamente el importe de la subvención.

Pero además el artículo 2 b) del Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrente expresamente incluye en el ámbito personal de aplicación del convenio, 'A todos los trabajadores contratados temporalmente como laborales al servicio del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira', por lo que es evidente que el convenio establece un ámbito personal en el que está incluido el actor, aunque su contratación fuera temporal, lo que le da derecho a las retribuciones fijadas en el mismo para su categoría profesional.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ).

Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador, como se pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador.

En consecuencia fue acertada la sentencia de instancia al reconocer al actor el derecho a las diferencias salariales reclamadas', por lo que se impone la desestimación del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas, art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA, frente a la sentencia dictada el 29.8.2016 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Sevilla, recaída en autos sobre Despido, promovidos por D. Simón contra la recurrente, debemos confirmar dicha sentencia con expresa condena en costas al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE GUADAIRA recurrente, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la Sra. Letrada impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.