Sentencia SOCIAL Nº 217/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00217/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA -DIR3:J00002053
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0000790
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001148 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000236 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: Lázaro
ABOGADA: CARMEN MARIA CONESA ROSIQUE
RECURRIDO: FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: LETRADO DE FOGASA
En MURCIA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro , contra la sentencia número 258/2016... del
Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 28 de junio, dictada en proceso número 236/2016,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Lázaro frente a AGRIOS NOGUÉS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 19/03/12 durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido.



SEGUNDO. El actor ha prestado servicios de manera efectiva los días que figuran en los informes de jornadas reales aportados por la parte demandada, y cuyo contenido se da igualmente por reproducido.



TERCERO. El actor ostentaba la categoría profesional de peón agrícola y percibía un salario diario de 68,07 euros por todos los conceptos.



CUARTO. El trabajador prestaba servicios en la finca de la empresa demandada, en las tareas de recolección, poda, rallado y limpieza de la variedad 'Fortuna' de mandarina.



QUINTO. En la misma finca se cultiva, en un 20% aproximadamente de su superficie, otra variedad de mandarina denominada 'Orri', en la que el demandante nunca ha prestado servicios.



SEXTO. La empresa demandada viene vendiendo durante los últimos doce años su producción de mandarinas a la empresa 'Llusar'.

SÉPTIMO. Para la campaña de 2.015 se vendieron las mandarinas en el árbol, de manera que la empresa compradora se encargó de la recolección, con trabajadores propios y otros contratados por medio de empresas de trabajo temporal.

OCTAVO. La campaña de recolección de 2015 se inició a finales de marzo y finalizó el 23 de mayo del presente año.

NOVENO. La empresa demandada contrató (al igual que en años anteriores) los trabajos de poda de los árboles de mandarinas de la variedad 'Orri' a la empresa 'El Serruchito'.

DÉCIMO. En fecha 24-3-15 los trabajadores fijos-discontinuos y eventuales de la empresa 'Agrios Nogues, S.A.' dirigieron a ésta un burofax instando a la empresa a que aclarase su situación al haber tenido conocimiento de que los trabajos de recolección se habían iniciado y no se les había llamado.

UNDÉCIMO. La empresa contestó explicando que la empresa compradora se hacía cargo de la recolección y que se les llamaría cuando necesitaran trabajadores.

DUODÉCIMO. La empresa 'Agrios Nogues, S.A.' ha decidido cancelar de manera definitiva la producción de mandarinas de la variedad 'Fortuna'.

DECIMO

TERCERO. En el año 2.015 varios trabajadores fijos discontinuos y eventuales interpusieron demandas por despido, que han sido estimadas por sentencias firmes.

DECIMO

CUARTO. El actor, que no ejercitó la acción en 2.015, no ha sido llamado para la campaña de 2.016.

DECIMO

QUINTO. Para dicha campaña la empresa demandada ha vuelto a vender las mandarinas en el árbol a la empresa 'Llusar', de manera que se encargó de la recolección, con trabajadores propios y otros contratados por medio de empresas de trabajo temporal.

DECIMO

SEXTO. La campaña de 2.016 se inició el 10 de marzo y finalizó el 11 de abril. Los trabajadores fijos-discontinuos de la empresa demandada prestaron servicios 17 jornadas durante la campaña.

DECIMOSÉPTIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

DECIMOCTAVO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. El acto se celebró sin avenencia.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco , absuelvo a la empresa 'AGRIOS NOGUES, S.A.' de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Carmen María Conesa Rosique, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social D. Modesto Aguirre Sánchez en representación de la parte demandada Agrios Nogués, S.A.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 28 de junio del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 258/2016, desestimó la demanda deducida por D. Lázaro , contra la empresa Agrios Nogués S.A., en virtud de la cual, afirmando su condición de trabajador fijo discontinuo, accionaba por despido ante la falta de llamamiento al trabajo al iniciarse la campaña del año 2016 para la recolección y poda de la mandarina.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone recurso de suplicación por la parte actora, basado en el examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , e interesa la revocación de la sentencia recurrida, para que se dicte otra estimatoria de la demanda que declare la existencia de despido y su improcedencia, por infracción del artículo 6 de convenio Colectivo Agrícola , Forestal y Pecuario.

La empresa demandada se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al no estimar la existencia del pretendido despido por falta de llamamiento en el año 2016, al haber estado vinculado el trabajador la empresa demandada mediante un contrato eventual que concluyó en 2014.

De tal criterio discrepa el trabajador demandante, afirmando su equiparación a trabajador fijo discontinuo y denunciando la vulneración del artículo 6 del Convenio Colectivo Agrícola , Forestal y Pecuario de la región de Murcia.

Como ya dijo la Sala en sentencias anteriores, entre otras, de 2 de abril de 2017 (nº 431/2017, rec.

1014/2016 ), el artículo 6 del convenio de referencia, al regular la clasificación de los trabajadores, diferencia entre fijos, fijos discontinuos y eventuales.

En relación con los fijos discontinuos, aparte de exigir la formalización de contrato por escrito, en el que se hagan constar, aproximadamente 'la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria', se establece que 'deberán ser llamados al trabajo cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados'; el precepto contiene diversas reglas aplicables a los llamamientos, de las que hay que destacar: a) Que el llamamiento se efectuara de forma fehaciente, y en su caso, se hará de forma fehaciente y con al menos dos días de antelación a la fecha prevista de incorporación al trabajo; b) Producido el llamamiento el trabajador viene obligado a su incorporación al trabajo, ya que de no efectuarlo, se entendería que dimite del mismo, perdiendo su condición de fijo discontinuo, y de trabajador de la empresa, salvo que justifique las razones de su no incorporación de acuerdo con la legislación vigente; c) El trabajador fijo discontinuo que haya sido llamado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior y no se incorpore a la empresa en el momento fijado a tal fin perderá la condición de fijo discontinuo, asimilándose tal circunstancia a la baja voluntaria en la empresa; d) En caso de incumplimiento del llamamiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la Jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

En relación a los trabajadores eventuales, el mismo precepto contiene numerosas reglas, entre las cuales hay que destacar, aparte de la posibilidad de este tipo de contratación temporal (Las empresas podrán contratar trabajadores con carácter eventual en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ), hay que destacar: a) Las que regulan su duración máxima (Los contratos podrán tener una duración máxima de 8 meses, dentro de un período de 12 meses y ello por posibilitarlo así el art. 3.º del R.D.

2720/1998, de 18 de Diciembre y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ; b) La forma de la contratación (Los contratos de duración determinada, 'eventuales por circunstancias de la producción', serán realizados siempre por escrito, con independencia de su duración; c) Su extinción a la finalización del con ' derecho a percibir la indemnización económica que corresponda, según la legislación laboral vigente. (incluidos todos los conceptos y complementos retributivos del Convenio) por cada año de servicio, o la parte proporcional si la prestación de servicio es inferior al año; d) la obligación de cotización, de acuerdo con la legalidad vigente para el Régimen Especial Agrario, incluida contingencia para el desempleo por los días efectivamente trabajados (jornadas reales), y de acuerdo con las bases de cotización que con carácter general se fijen anualmente por el Ministerio de Trabajo, o el organismo correspondiente; e) El derecho de los trabajadores eventuales para convertirse en fijos discontinuos, cuando establece que 'las empresas afectadas por el mismo se obligan a la conversión de trabajadores/as eventuales en fijos/as discontinuos/as, en la forma y con las condiciones establecidas a continuación: a) Como norma general, las empresas afectadas por el ámbito de aplicación de este convenio deberán de garantizar, como mínimo, que el 73% de las plantillas de las empresas serán fijos y/ ó fijos-discontinuos/as. b) Aquellos trabajadores/as eventuales que acrediten haber trabajado en la Empresa, como mínimo, 160 jornadas, tendrán derecho a adquirir la condición de trabajador/a fijo discontinuo.

El mismo precepto establece otra regla en relación con los llamamientos de los fijos discontinuos y la contratación de eventuales cuando establece que: 'Los trabajadores contratados directamente por la empresa, ya sean fijos, fijos discontinuos o eventuales, tendrán siempre preferencia a ser llamados al trabajo antes que otros trabajadores que la empresa pueda contratar o subcontratar a través de empresas de trabajo temporal, no pudiendo realizar contrataciones o subcontrataciones si no están trabajando y completando la jornada de trabajo, todos los trabajadores de la empresa'.

En función de esta última regla, la parte demandante afirma la equiparación entre los trabajadores fijos discontinuos y los eventuales, pero esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia, pues el artículo 6 del Convenio contiene una clara diferenciación entre los dos tipos de contratación, siendo la principal la que mantiene que el trabajador fijo discontinuo sigue estando vinculado a la empresa cuando, por terminación de la campaña, cesa en la prestación de servicios, en tanto que, en el caso del eventual, la relación se extingue a la finalización del contrato. La regla cuestionada, tan solo viene a establecer el derecho preferente de unos y otros, a ser llamados a trabajar frente a otros trabajadores que puedan ser llamados a trabajar a través de otras fórmulas, como son la 'contratas o subcontratas a través de empresas de trabajo temporal'.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, cuando rechaza la existencia de despido en el año 2016, porque el demandante era un trabajador eventual cuyo contrato se extinguió en el año 2014, no infringe el citado precepto. No existe vulneración de la jurisprudencia por el hecho de que otros juzgados de lo social hayan llegado a conclusión distinta, pues las sentencias de los juzgados de lo social no constituyen jurisprudencia.

La sentencia recurrida justifica adecuadamente su cambio de criterio.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, se desestima el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro , contra la sentencia número 258/2016...

del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 28 de junio, dictada en proceso número 236/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Lázaro frente a AGRIOS NO GUÉS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066114817, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066114817, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.