Sentencia SOCIAL Nº 217/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2571/2018
NIG PV 48.04.4-17/003964
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003964
SENTENCIA Nº: 217/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE LA
DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao
de fecha 9 de noviembre de 2018 , dictada en los autos 409/2017, en proceso sobre RECLAMACION DE
CANTIDAD (RPC), y entablado por doña Clara frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE
LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Clara ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL (IFAS), con categoría profesional de auxiliar sanitaria, en base a numerosos contratos temporales de interinidad desde el 25-11-2000, según consta en el informe de vida laboral aportado como documento nº 4 del ramo de prueba de la actora, que se da por expresamente reproducido. El salario anual es de 33.987,22 euros (93,12 euros diarios).



SEGUNDO.- La actora suscribió con el IFAS contrato de interinidad por vacante con fecha 13-11-2012, a tiempo completo, que finalizó el 20-4-2016, por cobertura reglamentaria de vacante.

A la finalización del contrato no se le abonó a la actora por la empresa cantidad alguna en concepto de indemnización por fin de contrato. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que ESTIMO la demanda presentada por Clara frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, y condeno al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL a abonar a la actora la cantidad de 6.403,86 euros en concepto de indemnización de fin de contrato.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación por la parte demandada, el cuál fue impugnado por la parte demandante, también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 21 de diciembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de enero de 2019, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Foral de Asistencia Social (en adelante, IFAS) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda de reclamación de cantidad que formuló doña Clara frente al mismo, en reclamación de indemnización por fin del contrato de interinidad por cobertura de vacante que suscribió el 13 de 2012 y que terminó el día 20 de abril de 2016.

El Magistrado autor de la resolución impugnada entendió que resultaba procedente la estimación de tal pretensión, al estar fundada la misma en la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), sentencia conocida como el asunto De Diego Porras y en otras dos sentencias posteriores, de 5 de junio de 2018 (asuntos Montero Mateos y Grupo Norte Facility) advirtiendo que éste es el criterio que mantiene también este Tribunal y Sala, citando y transcribiendo en sus partes sustanciales nuestra sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 . El fallo recurrido fija el importe de la indemnización en 6.403,86 euros.

Tal Administración Pública plantea un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el mismo aduce la infracción del artículo 49, número 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), entendiendo que es conforme a derecho no fijar indemnización alguna en estos casos, realizando una concreta interpretación de aquellas sentencias e indicando que la literalidad de tal precepto estatutario excluye la indemnización por fin de contrato con respecto a los contratos de interinidad.

Tal recurso es impugnado por la señora Clara , que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta oposición a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

La recurrente argumenta de forma similar a otros recursos que ha presentado y que ya han sido resueltos por este Tribunal y Sala, que tiene un criterio que es el que expone el Magistrado autor de la sentencia al citar aquella sentencia de 2 de octubre de 2018 , luego reiterado en varias ocasiones. En tal sentido, no sólo cabe citar aquella sentencia del recurso 1413/2018 , sino también y con respecto de la misma recurrente, la sentencia de 30 de octubre de 2018 (recurso 1989/2018 ). Por ello, como no se plantea argumento nuevo, seguimos lo que entonces dijimos.



SEGUNDO.- La sentencia De Diego Porras tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso: un contrato temporal de interinidad por vacante de plaza y ese contrato se extingue al cubrirse de forma definitiva la plaza, luego de completarse el proceso de cobertura legalmente previsto. Además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.

Pues bien, en aquella sentencia el TJUE consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora Marta que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .



TERCERO. Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Montero Mateos, tiene también por base otro contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito también con la Administración Pública y se extingue por cobertura legal de vacante. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.

En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.

De su lectura, colegimos que en la De Diego Porras y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.

En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.

Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se de, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.

Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.

Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.

Ahora bien, en el caso de la señora Remedios el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Remedios , mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.

Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.

Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).

Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.

Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.

Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.

Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).

A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.

En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.

El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.

Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.



CUARTO. Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: ' En el caso de autos, la Sra. Remedios no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'

QUINTO.- Conocida esa sentencia y con apoyo en este texto, el Juzgado remitente de la cuestión ( Juzgado de lo Social número 33 de Madrid) dicta sentencia en fecha 28 de junio de 2018 (autos 260/2019) y en el mismo entiende que mandata al Juez para valorar si se dan esos requisitos de duración imprevisible al principio e inusualmente larga en la realidad de esa temporalidad.

Considera que el primer requisito se da, pues a la fecha de suscripción no se sabía exactamente la fecha de su terminación, sino que se produciría cuando acaeciese aquella cobertura definitiva.

En cuanto a la duración inusualmente larga, entiende que el TJUE admite que haya un umbral de duración razonable en los casos en que la terminación del contrato temporal no esté debidamente precisada en el contrato y que pugna con la lucha contra la utilización abusiva de la contratación temporal (artículo 5 de aquel Acuerdo Marco) esa duración inusualmente larga.

Recuerda también cómo se traspuso la Directiva que aprobaba aquel Acuerdo Marco a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, proceso de reforma legislativa que afectó a varios preceptos y específicamente al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los contratos temporales que, en principio, han de tener causalidad justificativa de tal condición.

Repara en que, tratándose en concreto de interinidad por vacante, si se trata de empresa privada, ya se fija el plazo de tres meses que, como máximo ha de durar este contrato, plazo en el cuál se ha de terminar el proceso de selección, pero si se trata de Administración Pública, se legitima su duración hasta la cobertura definitiva de la plaza. Y esto es efectivamente lo que resulta de la normativa específica que regula esta modalidad contractual temporal en nuestro derecho interno ( artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , de desarrollo de aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ).

Y tratándose de Administración Pública, para considerar cuando se puede hablar de duración inusualmente larga, acude al Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y considerando esencialmente que su artículo 70 fija la obligación de convocatoria de los procesos de selección en materia de empleo público y determina un improrrogable plazo de tres años para su desarrollo y teniendo en cuenta también el convenio colectivo aplicable en aquel supuesto, considera el plazo de tres años como de máxima duración legitimadora de la contratación de este tipo de contratos.

Como en el caso se supera con creces ese plazo, considera el Magistrado que ese contrato ya no se ajustaba, pasados esos tres años, a la duración máxima razonable, por lo que, a partir de ese plazo, la demandante hubiese pasado a ser trabajadora indefinida no fija de la demandada. Esta figura del indefinido no fijo es de creación jurisprudencial y ulterior reconocimiento legal y surgió al calor de la pugna entre los principios de sumisión de la legalidad al actuar de la Administración Pública ( artículo 97 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978), también en su vertiente de empresario y el respeto que impone la Constitución a los principios de mérito y capacidad en la cobertura de sus plazas ( artículo 103, número 3 de la propia Constitución ).

Y en este ámbito, en orden a la terminación del contrato, se dan dos casos en supuestos como el de autos: que el cese se produzca por amortización de vacante o bien que el mismo tenga por causa la cobertura legal de la plaza vacante.

En el primer caso, la jurisprudencia impone seguir el trámite del artículo 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores y en tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 18 de abril de 2018 (recurso 524/2015 ) y las allí citadas. Este no es nuestro.

En el segundo supuesto, que es el mismo que en este caso, si esa cobertura por el cauce legal supera el plazo máximo fijado, se fija la indemnización de veinte días por año de servicio a su terminación según la jurisprudencia.

En tal sentido se pronuncia la sentencia de Sala General del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 28 de marzo de 2017 (recurso 1664/2015 ), criterio luego reiterado en varias ocasiones y entre ellas, en la sentencia de 22 de febrero de 2018 (recurso 68/2016 ).

Su idea principal radica en lo siguiente: 'El debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

El Magistrado recuerda que esto es una nueva creación jurisprudencial, como fue la figura de indefinido no fijo y el mismo implícitamente conlleva que se considere con mejor derecho a esa plaza a quien la cubre reglamentariamente que ese trabajador temporal que tenía ese derecho hasta que se produzca esa cobertura, lo que justificaría aquella indemnización, que se concede en un pleito por despido y partiendo de la legalidad del cese del trabajador temporal, concluyendo en que, por diversas razones a la sentencia De Diego Porras, ha de fijarse aquella indemnización de veinte días por año.



SEXTO. Parecidas ideas están en el razonar de las sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia y entre ellas, en la de la Sala de lo Social de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2018 (recurso 833/2018) y de Madrid, Sección Primera, de 26 de junio de 2018 (recurso 56/2018 ).

La primera de ellas encuentra razones analógicas suficientes para aplicar ese plazo de duración máxima de tres años, que entiende opera igual se haya reconocido o no la condición de indefinido no fijo, pues se supera ese plazo, plazo, además, que esa misma Sala ya consideró que su superación ya determinaba la condición de indefinido no fijo, indicando que se ha resaltar que en el caso no se reclama por despido, sino por cantidad y aquella indemnización que se suele considerar procedente en estos casos por aquella jurisprudencia ya indicada.

La segunda de las indicadas entiende que el pronunciamiento TJUE en aquel párrafo 64 de su razonar, tiene razón de ser lógica, pues en estos casos se ha generado una expectativa de estabilidad laboral también, como al personal fijo. Recuerda que en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C- 197/15 y C-184/15 , casos Martínez Andrés y Castresana López) ha asumido que el artículo 5 de aquel Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar límites a la abusiva utilización de la contratación laboral de duración determinada y que, al efecto, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas que prevengan sea indebida utilización abusiva, pero sin enunciar sanciones específicas que hayan de fijar, pero si determinando que, constatado un abuso, se ha de adoptar una medida proporcionada, efectiva y disuasoria de infringir el propio Derecho de la Unión, siendo una de tales medidas la transformación del contrato en indefinido no fijo, asumiendo también como legítima esa duración del contrato hasta los tres años. Partiendo de que el trabajador en este tipo de reclamaciones de cantidad ya asume que el contrato está extinguido, no cabe acudir a 'resucitar' el contrato por la sanción de declarar la relación 'indefinida no fija', sino una de esas sanciones por ese incumplimiento constatado por Administración Pública es esa indemnización de veinte días por año, citando también aquella doctrina del Tribunal Supremo citada en el anterior fundamento de Derecho y recordando que con ello se compensa también aquella expectativa del trabajador, terminando por indicar que tampoco aprecia que el fallo confirmatorio de la indemnización reconocida por el Juzgado incurra en el vicio de incongruencia.

SÉPTIMO.- Y parecido a las resoluciones de aquel Juzgado y dos Salas también es el criterio que esta Sala ha adoptado en esta materia en pleno jurisdiccional, como ya se ha dicho.

Partiendo de que compartimos lo dicho en el párrafo anterior sobre el contenido, alcance y finalidad de aquel recurrente parágrafo 64 de la sentencia Montero Mateos, lo primero que hemos de recordar que esta Sala ya ha fijado en diversas ocasiones que el transcurso de ese plazo de tres años del artículo 70 EBEP en contrato de interinidad por vacante genera la figura del indefinido no fijo y ello en base a la propia doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Entre ellas, las de 10 de octubre y 14 de julio de 2014 ( recursos 723/2013 y 1847/2013 ). En tal sentido y entre otras, nuestras sentencias de 6 de marzo de 2018 , 24 y 21 de octubre de 2017 o 6 de septiembre de 2016 ( recursos 283/2018 , 1924/2017 , 1853/2017 y 1499/2016 ). De estas cuatro sentencias, todas son firmes, menos la 1853/2017, que está pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

Por otro lado, este mismo plazo de tres años es el que consideramos que es el límite entre lo admisible y no admisible a los efectos que tratamos y poder distinguir cuándo se genera una expectativa de estabilidad en el trabajo, no sólo porque el trabajador ya sabe que desde entonces ya debiera ser considerado indefinido no fijo, sino porque y también porque entendemos que el legislador ha dado muestras de que ese es el límite que considera razonable en materia de duración de este tipo de contratación.

Al efecto no sólo cabe citar tal artículo 70 EBEP , sino también el propio artículo 15 Estatuto de los Trabajadores e incluso otro tipo de consideraciones, como ese el plazo máximo que tolera cuando en otro tiempo ha permitido de forma generalizada acudir a la contratación temporal por la coyuntura y no por razones 'causales' (como acudió con aquellos antiguos contratos de fomento del empleo regulados por el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula la contratación temporal como medida de fomento de empleo) o considerando, también, cómo acude a ese plazo trianual cuando hoy en día se permite tal contratación temporal 'acausal' en el ámbito de las medidas de acción positiva para obtener la igualdad efectiva superadora de la discriminación por causas inasumibles por el propio legislador, como ocurre con la discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y el empleo).

Y ciertamente una de las medidas efectivas de lucha contra el abuso en materia de contratación temporal puede ser efectivamente reconocer esa condición de indefinido no fijo y estimar que el cese, si es impugnado por ilegal, constituye despido improcedente, pero otra perfectamente puede ser la indemnización reconocida por el Juzgado, en el caso de que no se haya acudido al despido. De plantearse el despido, se hubiese fijado esa misma indemnización, conforme aquella jurisprudencia unificadora y no parece razonable considerar que no proceda la misma si no se formula tal demanda por despido, pues con independencia de la impugnación o no, la relación laboral de la demandante sobrepasó lo admisible, siendo que esta indemnización también es medio apto para compensar la frustración de esa expectativa de trabajo estable que se le generó tras el paso de esos tres años y de otro, con la misma también se produce el efecto disuasorio característico que pretende el artículo 5 de la Directiva frente a una Administración que incumple la normativa legal.

Tampoco apreciamos que haya incongruencia alguna al confirmar la sentencia judicial. Con el fallo confirmatorio no es concede nada más de lo fijado ya por el Juzgado, aparte de que se parte de los mismos hechos consignados por el mismo y que no se discuten ante esta Sala, así como que se ha de puntualizar que también la misma la misma Normativa que aplicó el Juzgado (aquella Directiva), si bien valorando extremos de la jurisprudencia europea que no son valorados en la sentencia recurrida, por ser más recientes que la misma pero que, aparte de que son resoluciones respondiendo a cuestiones prejudiciales que ya da muestra la recurrente de conocer, los cambios de jurisprudencia no pueden considerarse que generen incongruencia de la sentencia si esta aplica la más moderna de la evolución judicial sobre el asunto.

Sobre la incongruencia, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 55/2017 ) se puede leer: ' Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )' (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )'.

OCTAVO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante, que se fijan en trescientos euros en atención a las circunstancias del caso y lo que se dispone en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Clara ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL (IFAS), con categoría profesional de auxiliar sanitaria, en base a numerosos contratos temporales de interinidad desde el 25-11-2000, según consta en el informe de vida laboral aportado como documento nº 4 del ramo de prueba de la actora, que se da por expresamente reproducido. El salario anual es de 33.987,22 euros (93,12 euros diarios).



SEGUNDO.- La actora suscribió con el IFAS contrato de interinidad por vacante con fecha 13-11-2012, a tiempo completo, que finalizó el 20-4-2016, por cobertura reglamentaria de vacante.

A la finalización del contrato no se le abonó a la actora por la empresa cantidad alguna en concepto de indemnización por fin de contrato. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que ESTIMO la demanda presentada por Clara frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, y condeno al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL a abonar a la actora la cantidad de 6.403,86 euros en concepto de indemnización de fin de contrato.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de suplicación por la parte demandada, el cuál fue impugnado por la parte demandante, también en tiempo y forma.



CUARTO. - En fecha 21 de diciembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de enero de 2019, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Instituto Foral de Asistencia Social (en adelante, IFAS) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda de reclamación de cantidad que formuló doña Clara frente al mismo, en reclamación de indemnización por fin del contrato de interinidad por cobertura de vacante que suscribió el 13 de 2012 y que terminó el día 20 de abril de 2016.

El Magistrado autor de la resolución impugnada entendió que resultaba procedente la estimación de tal pretensión, al estar fundada la misma en la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), sentencia conocida como el asunto De Diego Porras y en otras dos sentencias posteriores, de 5 de junio de 2018 (asuntos Montero Mateos y Grupo Norte Facility) advirtiendo que éste es el criterio que mantiene también este Tribunal y Sala, citando y transcribiendo en sus partes sustanciales nuestra sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 . El fallo recurrido fija el importe de la indemnización en 6.403,86 euros.

Tal Administración Pública plantea un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el mismo aduce la infracción del artículo 49, número 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), entendiendo que es conforme a derecho no fijar indemnización alguna en estos casos, realizando una concreta interpretación de aquellas sentencias e indicando que la literalidad de tal precepto estatutario excluye la indemnización por fin de contrato con respecto a los contratos de interinidad.

Tal recurso es impugnado por la señora Clara , que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que manifiesta oposición a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

La recurrente argumenta de forma similar a otros recursos que ha presentado y que ya han sido resueltos por este Tribunal y Sala, que tiene un criterio que es el que expone el Magistrado autor de la sentencia al citar aquella sentencia de 2 de octubre de 2018 , luego reiterado en varias ocasiones. En tal sentido, no sólo cabe citar aquella sentencia del recurso 1413/2018 , sino también y con respecto de la misma recurrente, la sentencia de 30 de octubre de 2018 (recurso 1989/2018 ). Por ello, como no se plantea argumento nuevo, seguimos lo que entonces dijimos.



SEGUNDO.- La sentencia De Diego Porras tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso: un contrato temporal de interinidad por vacante de plaza y ese contrato se extingue al cubrirse de forma definitiva la plaza, luego de completarse el proceso de cobertura legalmente previsto. Además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.

Pues bien, en aquella sentencia el TJUE consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora Marta que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .



TERCERO. Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Montero Mateos, tiene también por base otro contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito también con la Administración Pública y se extingue por cobertura legal de vacante. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.

En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.

De su lectura, colegimos que en la De Diego Porras y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.

En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.

Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se de, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.

Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.

Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.

Ahora bien, en el caso de la señora Remedios el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Remedios , mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.

Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.

Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).

Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.

Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.

Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.

Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).

A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.

En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.

El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.

Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.



CUARTO. Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: ' En el caso de autos, la Sra. Remedios no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'

QUINTO.- Conocida esa sentencia y con apoyo en este texto, el Juzgado remitente de la cuestión ( Juzgado de lo Social número 33 de Madrid) dicta sentencia en fecha 28 de junio de 2018 (autos 260/2019) y en el mismo entiende que mandata al Juez para valorar si se dan esos requisitos de duración imprevisible al principio e inusualmente larga en la realidad de esa temporalidad.

Considera que el primer requisito se da, pues a la fecha de suscripción no se sabía exactamente la fecha de su terminación, sino que se produciría cuando acaeciese aquella cobertura definitiva.

En cuanto a la duración inusualmente larga, entiende que el TJUE admite que haya un umbral de duración razonable en los casos en que la terminación del contrato temporal no esté debidamente precisada en el contrato y que pugna con la lucha contra la utilización abusiva de la contratación temporal (artículo 5 de aquel Acuerdo Marco) esa duración inusualmente larga.

Recuerda también cómo se traspuso la Directiva que aprobaba aquel Acuerdo Marco a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, proceso de reforma legislativa que afectó a varios preceptos y específicamente al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , que regula los contratos temporales que, en principio, han de tener causalidad justificativa de tal condición.

Repara en que, tratándose en concreto de interinidad por vacante, si se trata de empresa privada, ya se fija el plazo de tres meses que, como máximo ha de durar este contrato, plazo en el cuál se ha de terminar el proceso de selección, pero si se trata de Administración Pública, se legitima su duración hasta la cobertura definitiva de la plaza. Y esto es efectivamente lo que resulta de la normativa específica que regula esta modalidad contractual temporal en nuestro derecho interno ( artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , de desarrollo de aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ).

Y tratándose de Administración Pública, para considerar cuando se puede hablar de duración inusualmente larga, acude al Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y considerando esencialmente que su artículo 70 fija la obligación de convocatoria de los procesos de selección en materia de empleo público y determina un improrrogable plazo de tres años para su desarrollo y teniendo en cuenta también el convenio colectivo aplicable en aquel supuesto, considera el plazo de tres años como de máxima duración legitimadora de la contratación de este tipo de contratos.

Como en el caso se supera con creces ese plazo, considera el Magistrado que ese contrato ya no se ajustaba, pasados esos tres años, a la duración máxima razonable, por lo que, a partir de ese plazo, la demandante hubiese pasado a ser trabajadora indefinida no fija de la demandada. Esta figura del indefinido no fijo es de creación jurisprudencial y ulterior reconocimiento legal y surgió al calor de la pugna entre los principios de sumisión de la legalidad al actuar de la Administración Pública ( artículo 97 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978), también en su vertiente de empresario y el respeto que impone la Constitución a los principios de mérito y capacidad en la cobertura de sus plazas ( artículo 103, número 3 de la propia Constitución ).

Y en este ámbito, en orden a la terminación del contrato, se dan dos casos en supuestos como el de autos: que el cese se produzca por amortización de vacante o bien que el mismo tenga por causa la cobertura legal de la plaza vacante.

En el primer caso, la jurisprudencia impone seguir el trámite del artículo 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores y en tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 18 de abril de 2018 (recurso 524/2015 ) y las allí citadas. Este no es nuestro.

En el segundo supuesto, que es el mismo que en este caso, si esa cobertura por el cauce legal supera el plazo máximo fijado, se fija la indemnización de veinte días por año de servicio a su terminación según la jurisprudencia.

En tal sentido se pronuncia la sentencia de Sala General del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) de 28 de marzo de 2017 (recurso 1664/2015 ), criterio luego reiterado en varias ocasiones y entre ellas, en la sentencia de 22 de febrero de 2018 (recurso 68/2016 ).

Su idea principal radica en lo siguiente: 'El debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

El Magistrado recuerda que esto es una nueva creación jurisprudencial, como fue la figura de indefinido no fijo y el mismo implícitamente conlleva que se considere con mejor derecho a esa plaza a quien la cubre reglamentariamente que ese trabajador temporal que tenía ese derecho hasta que se produzca esa cobertura, lo que justificaría aquella indemnización, que se concede en un pleito por despido y partiendo de la legalidad del cese del trabajador temporal, concluyendo en que, por diversas razones a la sentencia De Diego Porras, ha de fijarse aquella indemnización de veinte días por año.



SEXTO. Parecidas ideas están en el razonar de las sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia y entre ellas, en la de la Sala de lo Social de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2018 (recurso 833/2018) y de Madrid, Sección Primera, de 26 de junio de 2018 (recurso 56/2018 ).

La primera de ellas encuentra razones analógicas suficientes para aplicar ese plazo de duración máxima de tres años, que entiende opera igual se haya reconocido o no la condición de indefinido no fijo, pues se supera ese plazo, plazo, además, que esa misma Sala ya consideró que su superación ya determinaba la condición de indefinido no fijo, indicando que se ha resaltar que en el caso no se reclama por despido, sino por cantidad y aquella indemnización que se suele considerar procedente en estos casos por aquella jurisprudencia ya indicada.

La segunda de las indicadas entiende que el pronunciamiento TJUE en aquel párrafo 64 de su razonar, tiene razón de ser lógica, pues en estos casos se ha generado una expectativa de estabilidad laboral también, como al personal fijo. Recuerda que en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C- 197/15 y C-184/15 , casos Martínez Andrés y Castresana López) ha asumido que el artículo 5 de aquel Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar límites a la abusiva utilización de la contratación laboral de duración determinada y que, al efecto, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas que prevengan sea indebida utilización abusiva, pero sin enunciar sanciones específicas que hayan de fijar, pero si determinando que, constatado un abuso, se ha de adoptar una medida proporcionada, efectiva y disuasoria de infringir el propio Derecho de la Unión, siendo una de tales medidas la transformación del contrato en indefinido no fijo, asumiendo también como legítima esa duración del contrato hasta los tres años. Partiendo de que el trabajador en este tipo de reclamaciones de cantidad ya asume que el contrato está extinguido, no cabe acudir a 'resucitar' el contrato por la sanción de declarar la relación 'indefinida no fija', sino una de esas sanciones por ese incumplimiento constatado por Administración Pública es esa indemnización de veinte días por año, citando también aquella doctrina del Tribunal Supremo citada en el anterior fundamento de Derecho y recordando que con ello se compensa también aquella expectativa del trabajador, terminando por indicar que tampoco aprecia que el fallo confirmatorio de la indemnización reconocida por el Juzgado incurra en el vicio de incongruencia.

SÉPTIMO.- Y parecido a las resoluciones de aquel Juzgado y dos Salas también es el criterio que esta Sala ha adoptado en esta materia en pleno jurisdiccional, como ya se ha dicho.

Partiendo de que compartimos lo dicho en el párrafo anterior sobre el contenido, alcance y finalidad de aquel recurrente parágrafo 64 de la sentencia Montero Mateos, lo primero que hemos de recordar que esta Sala ya ha fijado en diversas ocasiones que el transcurso de ese plazo de tres años del artículo 70 EBEP en contrato de interinidad por vacante genera la figura del indefinido no fijo y ello en base a la propia doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Entre ellas, las de 10 de octubre y 14 de julio de 2014 ( recursos 723/2013 y 1847/2013 ). En tal sentido y entre otras, nuestras sentencias de 6 de marzo de 2018 , 24 y 21 de octubre de 2017 o 6 de septiembre de 2016 ( recursos 283/2018 , 1924/2017 , 1853/2017 y 1499/2016 ). De estas cuatro sentencias, todas son firmes, menos la 1853/2017, que está pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

Por otro lado, este mismo plazo de tres años es el que consideramos que es el límite entre lo admisible y no admisible a los efectos que tratamos y poder distinguir cuándo se genera una expectativa de estabilidad en el trabajo, no sólo porque el trabajador ya sabe que desde entonces ya debiera ser considerado indefinido no fijo, sino porque y también porque entendemos que el legislador ha dado muestras de que ese es el límite que considera razonable en materia de duración de este tipo de contratación.

Al efecto no sólo cabe citar tal artículo 70 EBEP , sino también el propio artículo 15 Estatuto de los Trabajadores e incluso otro tipo de consideraciones, como ese el plazo máximo que tolera cuando en otro tiempo ha permitido de forma generalizada acudir a la contratación temporal por la coyuntura y no por razones 'causales' (como acudió con aquellos antiguos contratos de fomento del empleo regulados por el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula la contratación temporal como medida de fomento de empleo) o considerando, también, cómo acude a ese plazo trianual cuando hoy en día se permite tal contratación temporal 'acausal' en el ámbito de las medidas de acción positiva para obtener la igualdad efectiva superadora de la discriminación por causas inasumibles por el propio legislador, como ocurre con la discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y el empleo).

Y ciertamente una de las medidas efectivas de lucha contra el abuso en materia de contratación temporal puede ser efectivamente reconocer esa condición de indefinido no fijo y estimar que el cese, si es impugnado por ilegal, constituye despido improcedente, pero otra perfectamente puede ser la indemnización reconocida por el Juzgado, en el caso de que no se haya acudido al despido. De plantearse el despido, se hubiese fijado esa misma indemnización, conforme aquella jurisprudencia unificadora y no parece razonable considerar que no proceda la misma si no se formula tal demanda por despido, pues con independencia de la impugnación o no, la relación laboral de la demandante sobrepasó lo admisible, siendo que esta indemnización también es medio apto para compensar la frustración de esa expectativa de trabajo estable que se le generó tras el paso de esos tres años y de otro, con la misma también se produce el efecto disuasorio característico que pretende el artículo 5 de la Directiva frente a una Administración que incumple la normativa legal.

Tampoco apreciamos que haya incongruencia alguna al confirmar la sentencia judicial. Con el fallo confirmatorio no es concede nada más de lo fijado ya por el Juzgado, aparte de que se parte de los mismos hechos consignados por el mismo y que no se discuten ante esta Sala, así como que se ha de puntualizar que también la misma la misma Normativa que aplicó el Juzgado (aquella Directiva), si bien valorando extremos de la jurisprudencia europea que no son valorados en la sentencia recurrida, por ser más recientes que la misma pero que, aparte de que son resoluciones respondiendo a cuestiones prejudiciales que ya da muestra la recurrente de conocer, los cambios de jurisprudencia no pueden considerarse que generen incongruencia de la sentencia si esta aplica la más moderna de la evolución judicial sobre el asunto.

Sobre la incongruencia, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 55/2017 ) se puede leer: ' Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )' (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )'.

OCTAVO.- Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante, que se fijan en trescientos euros en atención a las circunstancias del caso y lo que se dispone en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre del Instituto Foral de Asistencia Social, contra la sentencia de fecha nueve de noviembre dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en los autos 409/2017, en los que también es parte doña Clara .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a la parte recurrente a que abone las costas de este recurso, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante de su recurso, debiendo abonar por ello trescientos euros a la abogada señora doña Iñigo Maider Mendizabal Escalante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2571-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2571-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.