Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
SENTENCIA: 00217/2020
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3
ALBACETE
Procedimiento Ordinario nº 75/2020
SENTENCIA N.º /20
En Albacete, a 20 de julio de 2020
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el Número 75/2020, a instancia de Dª. Teodora, asistida del Letrado D. Javier Rodríguez Lazaro, contra el empresario individual D. Víctor, que no comparece, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del Interés Público en la tutela de los Derechos Fundamentales y habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que tampoco comparece, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 23 de enero de 2020 se presentó demanda, que fue recibida en este juzgado previo turno de reparto, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, procedía a solicitar el dictado de sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio, para el día 15 de julio de 2020. Al acto de la vista comparecieron las partes indicadas en el encabezamiento de esta sentencia, pasando a alegar lo que a su derecho convenía, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dª. Teodora, nacida el NUM000/1991, con DNI nº NUM001, ha venido prestando servicios para el empresario individual D. Víctor, en virtud de un contrato de trabajo suscrito en fecha 20 de mayo de 2019, bajo la modalidad de temporal por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, con 22Â5 horas semanales, de lunes a sábado de 10:00 horas a 13:45 horas, para el centro de trabajo sito en la calle del Rosario núm. 41 de Albacete, por un plazo de 6 meses, con la categoría de ayudante de dependiente, resultando de aplicación el convenio colectivo de comercio en general de la provincia de Albacete.
SEGUNDO.-Sin que conste que se suscribiera acuerdo por escrito, la actora paso desde el 25 de junio de 2019 a percibir salario a jornada completa tal como se refleja en las nóminas aportadas en el ramo de prueba de la trabajadora hasta octubre de 2019. Que en fecha 15 de noviembre de 2019 se suscribe por la actora documento relativo a modificación de condiciones de trabajo por el que se establece que pasará a prestar una jornada de 21 horas, en horario de 17:00 a 20:30 horas de lunes a viernes y, los sábados, de 10:00 a 13:30 horas, en el mismo centro de trabajo, es decir, en calle Rosario núm. 14, procediendo en fecha 20 de noviembre a la renovación del contrato suscrito, con fecha de finalización de 19 de mayo de 2020, sin que se haga mención en la prórroga a las modificaciones pactadas en el acuerdo suscrito el día 15 de noviembre. (doc 1, 2 y 3 de los acompañados al escrito de demanda)
La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
TERCERO.-Que la actora estuvo sometida a control con ocasión de embarazo, constando en la cartilla emitida al efecto que en el primer control de fecha 21 de octubre de 2019 se encontraba de 6 semanas y un día de gestación. En control de fecha 4 de diciembre se procede a acordar la práctica de pruebas invasivas destinadas a cribar posible afectación del feto cuya fecha estaba programada para el NUM002 de 2019.
La actora, procedió a informar al empresario demandado, Sr. Víctor, en fecha 9 de diciembre de 2019 respecto su situación de embarazo y que va a causar baja laboral al día siguiente dos días, con arreglo a la necesidad de reposo indicada por los profesionales médicos que la estában tratando.
La actora se sometió a tratamiento invasivo consistente en biopsia de vellosidades coriales en fecha 10 de diciembre de 2019. (doc. 12 del ramo de prueba de los acompañados al escrito de demanda).
CUARTO.-Que el día en que la actora comunicó su situación de embarazo y la necesidad de someterse a pruebas que iban a tener como consecuencia la imposibilidad de prestación de servicio, 9 de diciembre de 2019, la empresa entregó a la trabajadora carta de despido disciplinario, sobre la base de la 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', con fecha de efectos de ese mismo día 9 de diciembre de 2019. (se da por reproducido el contenido del acta de despido que se aporta como doc. 7 del ramo de prueba de la parte actora).
QUINTO.-El empresario demandado contaba con tres centros de trabajo, correspondientes a tres establecimientos de venta de calzado, situados en la calle Rosario núm. 14, calle Rosario núm. 17 y el de la Carretera de Jaén núm. 10 , todos ellos en la localidad de Albacete, siendo este último donde la actora prestaba servicio efectivo, encontrándose entre sus funciones la de apertura y cierre del establecimiento, así como la atención de la clientela, sin que existiera otro trabajador al que estuviera apoyando.
SEXTO.-Se da por reproducido el contenido de la vida laboral de la actora, aportada como documento 9 de los acompañados al escrito de demanda, donde consta que la actora habría prestado servicio 42 días para la entidad Decathlon España SAU, 31 días para Primark Tiendas S.L.U y 183 días para Tonetti S.A., establecimientos destinados a la venta de textil en la localidad de Albacete.
SÉPTIMO.-Que la actora resulta acreedora de las siguientes cantidades:
Diferencias Salariales 20 al 31 de mayo 2019.... 39'73 euros brutos
Diferencias Salariales 1 al 24 de junio 2019....60'97 euros brutos
Diferencias Salariales 25 al 30 de junio 2019....29'94 euros brutos
Diferencias Salariales julio 2019.... 178,21 € euros brutos
Diferencias Salariales agosto 2019.... 178,70 euros brutos
Diferencias Salariales septiembre 2019.... 145,11 € euros brutos
Diferencias Salariales octubre 2019.... 147,73 € euros brutos
Salario noviembre 2019.... 1.489,48 euros brutos
Salario 1 al 9 de diciembre de 2019.... 457,01 euros brutos
Vacaciones no disfrutadas.... 124,93 euros brutos.
OCTAVO.-Con fecha de 28 de enero de 2020, se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete que terminó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la actora que sea declarada la nulidad del despido acordado por el empresario demandado en virtud de comunicación de fecha 9 de diciembre de 2019 y ello por entender que el motivo por el que se procede a acordar el despido disciplinario se encuentra en el hecho de evitar los perjuicios que se derivan como consecuencia de la situación de embarazo comunicada a la empresa. Igualmente se interesa que se declare la existencia de fraude de ley en el contrato vigente, debiendo reconocer el carácter de contrato indefinido a tiempo completo y la categoría profesional la de dependienta, interesando en último lugar el abono de cantidades debidas.
La parte demandada no comparece mientras que por. el Ministerio Fiscal se consideró que concurría elementos probatorios para justificar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la determinación de los hechos probados se deriva de la documental aportada y de los efectos que vienen vinculados a la falta de asistencia injustificada de la parte demandada para dar efectividad a la prueba interesada por la trabajadora tanto respecto a su interrogatorio como en cuanto a la documental interesada. En todo caso se irán realizando apreciaciones singularizadas en el análisis jurídico.
TERCERO.-Comenzando con la delimitación de las características del contrato suscrito entre las partes, una vez que el trabajador pone en duda la existencia de causa justificativa de la temporalidad del contrato inicial y la posterior prórroga es lo cierto que del examen del contrato suscrito en fecha 20 de mayo de 2019 se procede a señalar la existencia genérica de un 'aumento circunstancial de la clientela', siendo lo cierto que a la vista del propio desarrollo de la relación laboral, cuya duración prevista con la prórroga alcanzaría el año de duración, es difícil apreciar ese aumento puntual de la clientela, por lo que debe admitirse que la utilización de la modalidad temporal carece de causa que la sustente, por lo que debe acogerse la consecuencia legal prevista para el fraude de ley en el artículo 15.3 del E.T y considerar que nos encontramos ante un contrato por tiempo indefinido.
En cuanto a la duración de la jornada es oportuno destacar que la incomparecencia de la parte demandada y con ello la falta de cumplimiento del requerimiento de aportar el registro horario regulado en el artículo 12.4.c) del E.T, estamos en el ámbito de la presunción iuris tantum de que la prestación de jornada se desarrollaba a jornada completa, aunque es oportuno destacar que de la prueba aportada por la propia parte actora se desprende que en el abono de las nóminas existe una clara distinción entre un inicial periodo donde la trabajadora percibe el salario para una jornada parcial y un segundo periodo donde existe un abono del salario previsto para la jornada completa en el convenio colectivo, siendo por ello que debe entenderse que en ese inicial periodo (20 de mayo a 24 de junio de 2019) existe una prueba efectiva de la prestación efectiva a tiempo parcial. Esta situación no resulta predicable respecto al periodo posterior, por cuanto la mera firma de la modificación sustancial de condiciones de contrato por la trabajadora no resulta una prueba suficiente de cómo se desarrolló la prestación, cuando esas nuevas condiciones no determinaron la suscripción de un nuevo contrato en que se contemplara la alteración pactada, sino que la empresa se limita a comunicar una prórroga del inicial contrato en el que se recogía un número de horas y distribución que no se aplicó salvo en los primeros días, tal como se ha indicado.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la determinación de la categoría de la trabajadora, debo comenzar destacando que con ocasión del estudio de este procedimiento he podido constatar que el convenio colectivo del comercio en general de la provincia de Albacete 2018-2020, con publicación en BOP de Albacete de 15 de mayo de 2019, ha incluido un nuevo sistema de clasificación profesional, con eficacia de 1 de enero de 2019, que a la postre viene a excluir la aplicación del criterio jurídico asentado por este Juzgador en diversos pronunciamientos en orden a considerar que la remisión que tradicionalmente realizaba el convenio remisión a la Orden de 24 de julio de 1971 por la que sea prueba la Ordenanza de trabajo para el comercio (BOE de 14 de agosto), determinaba que era requisito imprescindible para integrarse en la categoría de ayudante de dependiente tener una edad inferior a los 22 años. Por el contrario, el nuevo convenio recoge una descripción especifica de las categorías en conflicto en la presente litis. En concreto se señala para el 'Dependiente (Dependiente a partir de 22 años)': Es el trabajador encargado de realizar las ventas en establecimiento comercial, con conocimientos prácticos de los artículos cuyo despacho le está confiado, de forma que pueda orientar al público en sus compras.Por lo que se refiere a la categoría de ayudante de dependiente se señala: Es el empleado con menos de dos años de antigüedad en la empresa o grupo de empresas que auxilia a los dependientes o a falta de estos al empresario/autónomo, en sus funciones propias, facilitándoles la labor y pudiendo realizar por si mismo operaciones de venta. Si se comparan la descripción contenida en la citada orden la Orden de 24 de julio de 1971 es notorio como se ha optado por abandonar el criterio de edad y se ha optado por sustituirlo por la antigüedad en la propia empresa como elemento objetivo que justifica el reconocimiento inicial y, en su caso, el mantenimiento de la categoría de ayudante de dependiente.
Teniendo por tanto en cuenta los nuevos parámetros convencionales, la ausencia de una antigüedad igual o superior a los dos años permitiría la elección por la categoría de ayudante, sin que el hecho de que la actora hubiera estado prestando servicio para otras empresas impida ese encuadramiento. Ahora bien ello no supone que la ausencia de antigüedad imponga la elección de categoría de ayudante, sino que la labor efectivamente desempeñada constituye la base que permite determinar la categoría y es lo cierto que la incomparecencia de la parte demandada ha determinado el reconocimiento como acreditado de los hechos que afectan tanto al lugar de prestación de servicio como a la ausencia de funciones de auxilio por la actora, sino que ha desarrollado con total autonomía la gestión del establecimiento, circunstancia que además vendría corroborada periféricamente con la capacitación acreditada en otras empresas, por lo que debe entenderse que la categoría correcta es la de dependiente.
QUINTO.-Pasando ya a examinar la acción de nulidad ejercitada, es oportuno señalar que la regulación legal del despido de trabajadoras en estado de embarazo ha tenido un notorio desarrollo jurisprudencial, pudiendo destacar en este sentido la STSJ de Castilla La Mancha de fecha 3 de diciembre de 2018 en la que se señala:
Debe recordarse en primer lugar el criterio del Tribunal Constitucional contenido en su STC 92/2008, de 21 de julio , al proclamar que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación. Para hacer efectivo tal principio la jurisprudencia ha establecido una doctrina constante, tanto en la STS de 28- 11-17 (rec. 3657/15) correctamente invocada en el recurso , como en la más reciente de 20-7-18 (rec. 2708/2016 ), en el siguiente sentido:
' a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].
b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante - junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a 'la fecha de inicio del embarazo' [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.'
Lo que se deriva de todo lo dicho hasta el momento, es que la protección dispensada en el art. 55.5 del ET es objetiva y automática, para el caso de que se despida sin causa acreditada a una trabajadora embarazada, y no depende por tanto de que la empresa conociera o no el embarazo al momento de la contratación, sino de que exista o no causa justificadora al momento del despido, lo cual es muy distinto. Tal matiz se deriva de manera natural del art. 55.5 cuando señala al final de la descripción de las causas de nulidad: ' Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'. Pero resulta que en el caso que nos ocupa no existe el más leve indicio de que se haya intentado la prueba de la causa del despido, en relación a la descripción de la carta que como se dijo en la instancia es ciertamente genérica e inconcreta.
En el presente caso la actora no solamente ha justificado la existencia de una situación de embarazo a la fecha de despido, sino que ha acreditado la existencia de una situación de alto riesgo y la necesidad de practica de pruebas invasivas que requerían reposo en fechas coincidentes con la comunicación del despido. Ciertamente no gozamos de una prueba directa de la comunicación, pero en todo caso el elemento de inmediatez temporal entre los hechos justificados por la actora y la propia decisión extintiva basada en una comunicación claramente estereotipada permite entender a este Juzgador, siguiendo el criterio sostenido por la parte actora y asumido por el Ministerio Fiscal, que estamos ante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales de la trabajadora y ello sin perjuicio de que el propio criterio de la Superioridad ha superado el tradicional requerimiento de prueba de conocimiento por el empresario de la existencia del embarazo como presupuesto de estimación de la pretensión de nulidad del despido.
SEXTO.-Por lo que se refiere a la reclamación de cantidad, es oportuno destacar que a la vista de la estimación de la pretensión de reconocimiento de la categoría de dependiente y ante la falta de acreditación del abono de salarios posteriores a octubre de 2019, resulta oportuno la estimación de la pretensión ejercitada respecto a la reclamación de cantidad, si bien se ha procedido a realizar unas pequeñas correcciones respecto a los periodos que se han tenido por constatados como de ejecución a tiempo parcial, lo que determina una reducción de las sumas debidas en los meses de mayo y junio de 2019.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación un interés del 10 % en concepto de mora respecto a los conceptos salariales reclamados, que no incluye el concepto de indemnización por despido.
OCTAVO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos lo artículos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de Dª. Teodora, asistida del Letrado D. Javier Rodríguez Lázaro, contra el empresario individual D. Víctor, que no comparece, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del Interés Público en la tutela de los Derechos Fundamentales y habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que tampoco comparece, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDOdel que ha sido objeto la demandante con fecha de efectos 9 de diciembre de 2019, CONDENANDOal empresario demandado a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir a razón del salario de 1.489,48 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias , sin perjuicio del descuento o compensación de las prestaciones por incapacidad temporal o desempleo devengadas.
Igualmente SE CONDENA a D. Víctor a que abone a la actora las sumas recogidas en el hecho probado séptimo de esta resolución, que devengarán el 10% de interés por mora, de conformidad con lo previsto en el art. 29.3 del ET.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los cincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0075 20
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0075 20
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, el Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
