Sentencia SOCIAL Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 608/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0048029

Procedimiento Recurso de Suplicación 608/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Procedimiento Ordinario 958/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 217

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciséis de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación número 608/19, formalizados por el LETRADO D. LUIS COLL DE LA VEGA en nombre y representación de D. Clemente y por el LETRADO D. DANIEL DIEZ MONGE en nombre y representación de TAPTAP NETWORKS S.L. contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 958/18, seguidos a instancia de D. Clemente frente a TAPTAP NETWORKS S.L., en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)- El trabajador demandado Dº Clemente ha venido trabajando para la empresa demandante TAPTAP NETWORKS S.L. con una categoría de Director General de la empresa en España, una antigüedad desde 28-4-10 y percibiendo un salario mensual de 10.476,67 euros brutos con prorrateo de pagas extras.

2)-Ambas partes habían celebrado en fecha 28-4-10 un contrato indefinido a tiempo completo con la categoría de Director de Ventas, en cuya cláusula adicional se había pactado: 'el trabajador tiene la obligación expresa de mantener la confidencialidad y secreto de las informaciones a las que tiene acceso. Igualmente se obliga a no realizar labores para otros empleadores o ejercitar actividades de manera independiente relacionadas con el trabajo que desempeña en esta compañía...'.

3)-En fecha 5-4-13 se firma un Anexo al contrato por el que se le nombra Director General de la Compañía en España, sin poseer de momento poderes de firma, ni para formalizar contratos de servicios con clientes o proveedores en nombre de la empresa, ni para suscribir acuerdos con éstos o aquéllos.

En el punto 4 del Anexo se hace constar que el empleado es accionista de la empresa RED MEDIA SOLUTION S.L., siendo un mero socio capitalista, sin realizar ninguna actividad ligada a esta sociedad y sin que las actividades realizadas en dicha empresa compiten con la actividad de la Compañía.

En la cláusula 2ª se acuerda un 'Pacto de Exclusividad' en los términos siguientes: 'El empleado acuerda que dedicará la totalidad de su tiempo profesional a la atención al negocio de la Compañía y que durante la vigencia de su relación laboral con la compañía no desempeñará otro empleo, ocupación, consultoría u otra actividad comercial, con la excepción de las actividades docentes realizadas de forma esporádica, siempre y cuando no supongan más de un 10% de su jornada de trabajo y aquellas otras actividades que la Compañía autorice al empleado de forma previa y por escrito.

La remuneración fija que el empleado percibe en la Compañía incluye una compensación equivalente al 15% del salario bruto fijo anual como contraprestación para el empleado por el presente pacto de exclusividad.

En todo caso, de conformidad con el art. 5 d) ET durante la vigencia de la relación laboral el empleado no podrá concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.

En la Cláusula 3ª se acuerda 'el Pacto de Confidencialidad' en los términos siguientes: 'En el curso de su relación laboral el empleado tendrá acceso a y adquirirá información confidencial que la Compañía ha creado, patentado, desarrollado y mantenido en secreto a un gran coste. El empleado comprende que la reputación y éxito continuado de la Compañía requieren que el secreto de la información confidencial se mantenga y salvaguarde (...)

En la cláusula 4ª se acuerda 'el Pacto de no Competencia Post-contractual' en los términos siguientes: 'El empleado se compromete a que, por un periodo de seis meses a contar desde la fecha de efectos de la extinción de su relación laboral, cualquiera que sea su causa, no devendrá propietario, empleado, agente, consultor, director, socio y/o administrador, ni se relacionará de ninguna forma con entidades relacionadas con un negocio que preste servicios iguales o similares a los de la Compañía o que, de cualquier otra forma, compitan con la misma.

Durante el mismo periodo el empleado no podrá aceptar ningún trabajo ni prestar servicios para cualquier cliente de la Compañía si dicho empleo o servicio, en alguna medida, utiliza alguna forma las técnicas o métodos empleados o los servicios ofrecidos por la Compañía. Asimismo, durante el mismo periodo tras la finalización de la relación laboral, el empleado no podrá contactar o comunicarse con cualquier cliente de la Compañía con el que el empleado haya tenido contacto como consecuencia de la presente relación laboral, siempre que dicho contacto o comunicación se refiera a la venta o prestación de algún servicio igual o similar a cualquier servicio prestado por la Compañía.

Como compensación por la presente obligación de la no competencia post-contractual, la Compañía abonará al empleado, durante el periodo pactado de seis meses de no competencia, una cantidad bruta mensual equivalente al 50% de su retribución fija bruta mensual vigente en el momento inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, porcentaje que ambas partes expresamente admiten y reconocen como compensación adecuada....(..)

En la cláusula 5º se acuerda el pacto de 'No solicitud de empleados' en los términos siguientes: ' Durante la vigencia del contrato de trabajo y durante un periodo de 18 meses después de la extinción del mismo, el empleado, sin obtener el consentimiento previo y por escrito de la Compañía, no podrá inducir, solicitar, persuadir o contactar a los empleados o proveedores de la Compañía, no asistir a cualquier persona o entidad que tenga por objeto contactar con cualquiera de los empleados o proveedores de la Compañía, con el propósito de solicitar, inducir, o intentar inducir a tales empleados o proveedores para terminar su empleo o relación comercial con la Compañía'.

En la cláusula 6º se acuerda la compensación por incumplimiento del empleado de los pactos o acuerdo atípicos del presente anexo en los términos siguientes: 'Los servicios del empleado en virtud del presente contrato y los derechos de la Compañía en virtud del mismo son de relevancia especial y única lo cual les atribuye un particular valor.

En caso de incumplimiento de cualquier cláusula del presente contrato por el empleado y en particular, pero sin limitarse a, el régimen de plena dedicación, la no solicitud de empleados, la obligación de no competencia y la confidencialidad, la Compañía tendrá derecho a recibir del empleado una compensación económica equivalente al 100% de su retribución fija anual vigente en el momento del incumplimiento, y ello con independencia de la indemnización por los daños y perjuicio que hubiera podido causar a la Compañía.

4)-El salario bruto anual del demandado era de 125.000 euros.

5)-La empresa demandante había abonado al trabajador como compensación a la cláusula de no competencia la cantidad de 31.250 euros durante el periodo de abril a octubre de 2015.

6)-En fecha 6-4-15 el demandado causó baja voluntaria en la empresa, estando de alta en el RETA desde el 1-9-15.

7)-Desde el momento de la baja en la empresa, el trabajador comenzó a prestar servicios en la empresa familiar RED MEDIA SOLUTION S.L. (valoración conjunta de la prueba del demandado).

8)-La empresa TAPTAP NETWORKS S.L. fue constituida el 16-3-10 y tiene por objeto la prestación de servicios de publicidad interactiva en dispositivos móviles, así como la consultoría y asesoramiento en relación a la informática y los medios de comunicación, con domicilio en el Paseo de la Castellana nº111 de Madrid.

9)-La empresa EMOTIKA MOBILE S.L. se constituyó el 16-5-14, comenzando sus operaciones en julio de 2014, cuyo objeto es prestar servicios de marketing y publicitarios, que comprende la realización de servicios de agencia y comunicación, relaciones públicas, marketing directo, diseño, producción y comercialización, entre otras. Su actividad principal es la publicidad de teléfonos y dispositivos móviles. El domicilio social de dicha empresa desde el 2-10-15 es la C/ Medellín 7 bajo de Madrid.

Dicha empresa era cliente habitual de TAPTAP NETWORKS S.L, siendo el demandado quien intervenía normalmente en la fijación de los precios de venta de los productos.

10)-La empresa INFINIA MOBILE S.L. fue constituida por escritura pública el 15-10-15, siendo el administrador social único D. Clemente y con domicilio social en la C/ Medellín 7 bajo de Madrid. Sus socios son RED MEDIA SOLUCION S.L. y D. Clemente. Su objeto social es la comercialización y venta de publicidad digital y convencional mediante plataformas tecnológicas y la comercialización de espacios publicitarios.

11)-En fecha 26-10-17 (BORME 3-11-17) se acordó la fusión por absorción de la EMOTIKA MOBILE SL por INFINIA MOBILE S.L. En el momento de la fusión D. Clemente controlaba el 49,314% del capital social de la empresa INFINIA MOBILE S.L. a través de la sociedad RED MEDIA SOLUCIÓN S.L.

12)-La empresa INFINIA MOBILE S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra la empresa TAPTAP NETWORKS S.L. en el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid solicitando que se declare que la conducta de la demandada ha infringido la LCD y se le abone una indemnización de daños y perjuicios. Por sentencia de 10-9-18 de este juzgado se desestimó totalmente la demanda, estando pendiente de recurso.

13)-En fecha 31-10-14 deja voluntariamente la empresa TAPTAP NETWORKS S.L. el Director del Departamento Comercial D. Pelayo, pasando a prestar servicios para EMOTIKA MOBILE S.L., siendo actualmente su Director General, socio y titular del 28,31 % de participaciones.

14)-En fecha 6-5-15 14 deja voluntariamente la empresa TAPTAP NETWORKS S.L. el Coordinador de Ventas Dº Remigio, que fue contratado como responsable de cuentas en EMOTIKA MOBILE S.L. el 12-5-15. No consta probado que el demandado se pusiera en contacto con dicho trabajador para que abandonara la empresa demandante (valoración conjunta de la prueba de la parte actora).

15)-En fecha 2-9-15 deja voluntariamente la empresa TAPTAP NETWORKS S.L. la trabajadora del Departamento Comercial Dª Carina, siendo contratada como directora comercial en EMOTIKA MOBILE el 15-9-15, siendo la persona que contactó con ella el Sr. Pelayo, no el demandado (testifical de la Sra. Carina).

16)-En fecha 7-10-15 el demandado envió un whatsapp al Director Comercial de la empresa TAPTAP NETWORKS SL, D. Jose Daniel, para informarle que otra empresa, proveedor de EMOTIKA MOBILE S.L. quería ofrecerle un puesto de trabajo; no aceptándolo finalmente dicho empleado (documento nº23 de la actora y testifical del Sr. Jose Daniel).

17)-Por informe de detectives de fecha 8-4-16, se hace constar que se realiza un seguimiento a D. Clemente por un presunto delito de estafa, administración desleal y/o competencia desleal. El seguimiento se realiza durante el periodo de julio a septiembre de 2015, en el cual se observan los siguientes hechos:

-el día 16-10-15 el Sr. Clemente llega a la sede de EMOTIKA sobre las 9.05 h sale a las 11,17 h junto con el Sr. Remigio y se van a una cafetería. Sobre las 11,14 h llega una empleada de la empresa en su vehículo, cargado de material. En este momento salen el Sr. Clemente y el Sr. Remigio de la cafetería y le ayudan a descargar el material de oficina, marchándose después de la sede el demandado.

-el día 28-7-15 el detective accede a la sede de EMOTIKA MOBILE S.L. y pregunta a la empleada Dª Lorenza, si se encontraba el Sr. Clemente en la empresa, contestándole que no estaba en este momento ni tampoco en el mes de agosto. Dicha trabajadora no recuerda haber sido preguntada por el demandado en ningún momento y no conoció al demandado hasta finales de 2015.

En dicho informe se refleja mediante fotos y seguimientos que el demandado tenía contacto con otras personas ajenas a EMOTIKA MOBILE S.L.

Durante todo el periodo de seguimiento, el demandado sólo fue visto por el detective en la sede de EMOTIKA MOBILE S.L durante el día 16-10-15 (documento nº 3 de la actora y testifical de la Sra. Rafaela).

18)-La empresa demandante ha interpuesto querella criminal contra el trabajador por presunto delito de administración desleal o delito de estafa (DP 2181/16) ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, estando pendiente de resolución. En dicha querella se ha ejercitado también la acción civil derivada del delito por los daños y perjuicios causados a la empresa, valorados en la cantidad de 509.043 euros, por entender que el trabajador ha causado perjuicios por vender a EMOTIKA MOBILE S.L. los productos de la empresa a un precio inferior.

19)- Se intentó el acto de conciliación previa sin avenencia el 2-11-18'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por TAPTAP NETWORKS S.L. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Clemente de todos los pedimentos de la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D. Clemente y por TAPTAP NETWORKS S.L. formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/06/2019dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama la empresa al trabajador las cantidades derivadas del incumplimiento de los pactos de confidencialidad, de no competencia post-contractual y de no captación de empleados, por importe de 125.000 euros. La sentencia recurrida desestima la demanda. Frente a la misma se alzan en suplicación la empresa y el trabajador demandado. Se examinará, en primer lugar, el recurso del trabajador demandado. La parte recurrente solicita, como único motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del segundo párrafo del hecho probado noveno de la sentencia recurrida, para que se sustituya por el siguiente: 'Dicha empresa era cliente habitual de TAPTAP NETWORKS, careciendo el demandado de facultades para la fijación de los precios de los productos'. Esta pretensión no ha de prosperar, por no extraerse lo pretendido de la prueba documental en la que se basa, a saber, el Anexo al contrato de trabajo celebrado entre TAPTAP NETWORKS, S.L. y D. Clemente, de fecha 5 de abril de 2013, obrante al folio 31 de los autos y, el informe general del Registro Mercantil de Madrid sobre TAPTAP NETWORKS, S.L., obrante al folio 316 a 319 de las actuaciones. Debe resaltarse que la prueba de interrogatorio de testigos en que también se funda carece de eficacia revisora de conformidad con el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que le sirve de sustento. Por consiguiente, se desestima el recurso del trabajador demandado.

SEGUNDO: Se analizará, seguidamente, el recurso de la empresa actora. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, para que se adicione lo siguiente: 'prestando servicios como autónomo, bajo el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas nº 7311 referido a la prestación de servicios de 'Agencias de publicidad'. Esta pretensión no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba por no hacer constar el epígrafe, ya que se refleja en el hecho probado séptimo que, desde el momento de la baja en la empresa, el trabajador comenzó a prestar servicios en la empresa familiar RED MEDIA SOLUTION S.L. Y, en el hecho probado tercero se refleja que 'en el punto 4 del Anexo se hace constar que el empleado es accionista de la empresa RED MEDIA SOLUTION S.L., siendo un mero socio capitalista, sin realizar ninguna actividad ligada a esta sociedad y sin que las actividades realizadas en dicha empresa compiten con la actividad de la Compañía'. En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado noveno, para que se adicione lo siguiente: 'Durante su vinculación con TAPTAP NETWORKS, S.L., el demandado procedió a la venta de los productos y servicios ofrecidos en exclusiva por la misma a la mercantil EMOTIKA MOBILE, S.L., acordando con dicha mercantil un precio inferior al de mercado, conducta que generó daños y perjuicios a la demandante'. No se accede a lo peticionado, dado que se funda en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid de la que no consta su firmeza, pues al contrario, consta que fue recurrida; en el Informe elaborado por Forest Partnets obrante a los folios 223 y 224, del que no se extrae lo pretendido adicionar; de un acta notarial de manifestaciones del ex director financiero de la empresa demandante, obrante a los folios 302 y 30, que como tal, el notario sólo da fe de lo manifestado, por lo que carece de eficacia revisora; y, de facturas de servicios prestados a EMÓTIKA MOBILE, S.L. y a otros clientes, obrantes a los folios 363 a 398, sin citar el concreto documento del que se extrae lo pretendido, incumpliendo, de este modo, lo preceptuado en el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que establece que 'también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'. Y, en tercer lugar, solicita la revisión del hecho probado vigésimo, para que se adicione un párrafo del siguiente tenor: 'Con fecha 24 de septiembre de 2015, se publicó el nombramiento de D. Clemente como administrador único de la mercantil MEDIA TRACKING INSIGHT, S.L., siendo el objeto social de dicha Sociedad análogo y concurrente con el de TAPTAP NETWORKS, S.L. El objeto social de la mercantil MEDIA TRACKING INSIGHT, S.L. consiste en: la prestación de servicios de publicidad y relaciones públicas. La realización de todo tipo de acciones de comunicación, promoción y asesoramiento de imagen, así como la ejecución de campañas publicitarias mediante gestión directa con los diferentes medios y soportes'. Desfavorable acogida merece seguir esta revisión, pues no se evidencia error del órgano judicial de instancia de la prueba documental en la que se basa, a saber, en la nota simple registral de TAPTAP NETWORK, S.L., debiendo resaltarse que ya consta como acreditado el objeto social e la empresa actora; en una información mercantil relativa al objeto social de MEDIA TRACKING INSIGHT, S.L. y, en la información obtenida del Boletín Oficial del Registro Mercantil del 24 de septiembre de 2015, concretamente, la entrada cuarta, donde consta el nombramiento del demandado como Administrador Único de MEDIA TRACKING INSIGHT, S.L. con fecha 14 de septiembre de 2015. Ha de indicarse que el actor causó baja voluntaria en la empresa actora el 6 de abril de 2015, por lo que habían transcurrido casi seis meses.

TERCERO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 5, apartados a) y d) y, del artículo 21, apartados 1 a 3, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Se invoca que, durante su vinculación con la empresa, el demandado realizó actividades concurrentes con la misma y vulneró su obligación de confidencialidad y que, tras su salida de la empresa, incumplió tanto el pacto de no competencia postcontractual y, su obligación de no captar o tratar de captar trabajadores de la empresa, con el fin de que los mismos abandonaran la compañía. Por consiguiente, se analizará, a continuación, si el trabajador demandado cumplió, durante la vigencia de la relación laboral con la empresa actora, el pacto de exclusividad, el pacto de confidencialidad y el de no concurrencia desleal y, tras la baja voluntaria en la empresa, si cumplió el pacto de no competencia postcontractual y, el compromiso de no captación de empleados. El 5 de abril de 2013, se firmó un Anexo al contrato por el que se le nombró al trabajador demandado, Director General de la Compañía en España. En la cláusula 2ª del Anexo se acordó un 'Pacto de Exclusividad' en los términos siguientes: 'El empleado acuerda que dedicará la totalidad de su tiempo profesional a la atención al negocio de la Compañía y que durante la vigencia de su relación laboral con la compañía no desempeñará otro empleo, ocupación, consultoría u otra actividad comercial, con la excepción de las actividades docentes realizadas de forma esporádica, siempre y cuando no supongan más de un 10% de su jornada de trabajo y aquellas otras actividades que la Compañía autorice al empleado de forma previa y por escrito. La remuneración fija que el empleado percibe en la Compañía incluye una compensación equivalente al 15% del salario bruto fijo anual como contraprestación para el empelado por el presente pacto de exclusividad. En todo caso, de conformidad con el art. 5 d) del Estatuto de los Trabajadores, durante la vigencia de la relación laboral, el empleado no podrá concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley'. Por su parte, en la Cláusula 3ª del Anexo, se acordó 'el Pacto de Confidencialidad' en los términos siguientes: 'En el curso de su relación laboral el empleado tendrá acceso a y adquirirá información confidencial que la Compañía ha creado, patentado, desarrollado y mantenido en secreto a un gran coste. El empleado comprende que la reputación y éxito continuado de la Compañía requieren que el secreto de la información confidencial se mantenga y salvaguarde'. Se invoca por la parte recurrente que, durante la relación laboral, el trabajador demandado, utilizando la información y competencias propias de su cargo en la empresa actora, comenzó a vender servicios bajo coste o a precio muy reducido a la citada mercantil EMOTIKA MOBILE, S.L., ocasionando importantes pérdidas a la Empresa (ya que todo el margen comercial del producto se quedaba en EMOTIKA MOBILE, S.L) y que, por lo tanto, ha resultado acreditado el incumplimiento de los pactos de exclusividad, concurrencia desleal y confidencialidad, en tanto utilizó su posición en TAPTAP NETWORKS, S.L. para hacer llegar a EMOTIKA MOBILE, S.L. (sociedad que a la postre sería controlada por él) información sobre clientes, servicios y productos que hasta ese momento habían sido comercializados en exclusiva por mi representada. Ello tiene enorme importancia en la medida en que facilitó a un competidor de reciente creación información relativa a los principales clientes de mi representada, y de los productos y servicios que mi representada le ofrecía en exclusiva a dichos clientes, a los cuáles les facilitó el acceso a un precio inferior al de mercado. Estas aseveraciones, en modo alguno, han quedado acreditadas, ya que se ha desestimado la pretensión de revisión del hecho probado noveno solicitada por la empresa recurrente. En este apartado del motivo de recurso, la empresa recurrente realiza una valoración de la prueba de interrogatorio de testigos y de la prueba documental en la que fundó la revisión fáctica del hecho probado noveno, que fue desestimada. Por consiguiente, no ha quedado probado el incumplimiento por el trabajador demandado de los pactos reseñados durante la vigencia de su contrato. Tras la baja voluntaria del trabajador, se alega por la empresa recurrente que infringió el pacto de competencia postcontractual y el de no captación de empleados de la empresa demandante. En la cláusula 4ª del Anexo, se acordó 'el Pacto de no Competencia Post-contractual' en los términos siguientes: 'El empleado se compromete a que, por un periodo de seis meses a contar desde la fecha de efectos de la extinción de su relación laboral, cualquiera que sea su causa, no devendrá propietario, empleado, agente, consultor, director, socio y/o administrador, ni se relacionará de ninguna forma con entidades relacionadas con un negocio que preste servicios iguales o similares a los de la Compañía o que, de cualquier otra forma, compitan con la misma. Durante el mismo periodo el empleado no podrá aceptar ningún trabajo ni prestar servicios para cualquier cliente de la Compañía si dicho empleo o servicio, en alguna medida, utiliza de alguna forma las técnicas o métodos empleados o los servicios ofrecidos por la Compañía. Asimismo, durante el mismo periodo tras la finalización de la relación laboral, el empleado no podrá contactar o comunicarse con cualquier cliente de la Compañía con el que el empleado haya tenido contacto como consecuencia de la presente relación laboral, siempre que dicho contacto o comunicación se refiera a la venta o prestación de algún servicio igual o similar a cualquier servicio prestado por la Compañía. Como compensación por la presente obligación de la no competencia post-contractual, la Compañía abonará al empleado, durante el periodo pactado de seis meses de no competencia, una cantidad bruta mensual equivalente al 50% de su retribución fija bruta mensual vigente en el momento inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, porcentaje que ambas partes expresamente admiten y reconocen como compensación adecuada'. El pacto de no competencia post contractual tiene una duración de seis meses. Atendiendo a lo anterior, se ha de destacar que no fue incumplido por el trabajador demandado. Pues, de un lado, desde el momento de la baja voluntaria en la empresa, el 6 de abril de 2015, el trabajador comenzó a prestar servicios en la empresa familiar RED MEDIA SOLUTION S.L. En el punto 4 del propio Anexo, se hace constar que el empleado es accionista de la empresa RED MEDIA SOLUTION S.L., siendo un mero socio capitalista, sin realizar ninguna actividad ligada a esta sociedad y, sin que las actividades realizadas en dicha empresa compiten con la actividad de la Compañía. Alega la empresa recurrente que el pacto de no competencia se infringió respecto de la empresa EMOTIKA MOBILE S.L. Esta entidad se constituyó el 16 de mayo de 2014, comenzando sus operaciones en julio de 2014, con el objeto de prestar servicios de marketing y publicitarios, que comprende la realización de servicios de agencia y comunicación, relaciones públicas, marketing directo, diseño, producción y comercialización, entre otras. Su actividad principal es la publicidad de teléfonos y dispositivos móviles. Esta empresa era cliente habitual dela empresa demandante, siendo el demandado quien intervenía normalmente en la fijación de los precios de venta de los productos. La empresa INFINIA MOBILE S.L. fue constituida por escritura pública el 15 de octubre de 2015 -y, por tanto, transcurrido el plazo de seis meses de la vigencia del pacto de no competencia post contractual del trabajador demandado-, siendo el administrador social único D. Clemente y con domicilio social en la C/ Medellín 7 bajo de Madrid. Sus socios son RED MEDIA SOLUCION S.L. y D. Clemente. Su objeto social es la comercialización y venta de publicidad digital y convencional mediante plataformas tecnológicas y la comercialización de espacios publicitarios. Es cierto que el domicilio social coincide con el de la empresa EMOTIKA MOBILE S.L. que se trasladó al mismo, desde el 2 de octubre de 2015. Hasta transcurridos más de dos años desde la baja voluntaria del trabajador en la empresa actora, el 26 de octubre de 2017 (BORME 3-11-17) no se acordó la fusión por absorción de la EMOTIKA MOBILE S.L. por INFINIA MOBILE S.L. En el momento de la fusión D. Clemente controlaba el 49,314% del capital social de la empresa INFINIA MOBILE S.L. a través de la sociedad RED MEDIA SOLUCIÓN S.L. Por lo tanto, no ha quedado probado el incumplimiento del pacto de no competencia. Resta por analizar, el pacto de no captación de empleados. En la cláusula 5ª del Anexo, se acordó el pacto de 'no solicitud de empleados' en los términos siguientes: 'Durante la vigencia del contrato de trabajo y durante un periodo de 18 meses después de la extinción del mismo, el empleado, sin obtener el consentimiento previo y por escrito de la Compañía, no podrá inducir, solicitar, persuadir o contactar a los empleados o proveedores de la Compañía, no asistir a cualquier persona o entidad que tenga por objeto contactar con cualquiera de los empleados o proveedores de la Compañía, con el propósito de solicitar, inducir, o intentar inducir a tales empleados o proveedores para terminar su empleo o relación comercial con la Compañía'. En relación con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el 31 de octubre de 2014, el Director del Departamento Comercial de la empresa demandante causó baja voluntaria, pasando a prestar servicios para EMOTIKA MOBILE S.L., siendo actualmente su Director General, socio y titular del 28,31 % de participaciones. Por lo tanto, no ha quedado acreditada la intervención del demandado en esta baja. El 6 de mayo de 2015, causó también baja voluntaria el Coordinador de Ventas, que fue contratado como responsable de cuentas en EMOTIKA MOBILE S.L. el 12 de mayo de 2015. No consta probado que el demandado se pusiera en contacto con dicho trabajador para que abandonara la empresa demandante. El 2 de septiembre de 2015, causó baja voluntaria en la empresa actora, la trabajadora del Departamento Comercial, siendo contratada como directora comercial en EMOTIKA MOBILE el 15 de septiembre de 2015, pero consta que no contactó con ella el demandado. Tan sólo consta probado que 7 de octubre de 2015, al día siguiente de causar baja voluntaria en la empresa, el demandado envió un whatsapp al Director Comercial de la misma, para informarle que otra empresa, proveedor de EMOTIKA MOBILE S.L. quería ofrecerle un puesto de trabajo, no aceptándolo finalmente. Esta circunstancia no puede considerarse incumplimiento del pacto de no captación e empleados, al igual que las anteriores. Por consiguiente, se ha de colegir que no ha quedado acreditado que el trabajador demandado incumpliera ninguno de los pactos, por lo que la empresa actora carece del derecho a lucrar la cuantía reclamada. Procede, en consecuencia, con desestimación de los dos recursos de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal. Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

Desestimamos los dos recursos de suplicación formulados por el LETRADO D. LUIS COLL DE LA VEGA en nombre y representación de D. Clemente y por el LETRADO D. DANIEL DIEZ MONGE en nombre y representación de TAPTAP NETWORKS S.L. y confirmamos la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 958/18, seguidos a instancia de D. Clemente frente a TAPTAP NETWORKS S.L.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0608-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0608-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.