Sentencia SOCIAL Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2339/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2339/2019NIG PV 48.04.4-19/009168NIG CGPJ
48020.44.4-2019/0009168
SENTENCIA N.º: 217/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 28 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./a. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA y
C. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia del Juzgado
de lo Social n.º 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de noviembre de 2019, dictada en proceso núm.
860/19, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a LINCE-INDUSTRIAL CERRAJERA S.A.,
Conficto Colectivo (CIC).Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Con fecha de 11 de octubre de 2019 la empresa hace entrega de las siguientes comunicaciones: COMUNICADO AL COMITÉ DE EMPRESA DE LA INDUSTRIALCERRAJERA, S.A.

SE NOTIFICA A LOS SIGUIENTES TRABAJADORES DE PRENSAS Y TROQUELAJE: NOMBRE NOMBRE Luis María Luis Francisco Luis Enrique Juan Pablo Miguel Ángel Abelardo Agustín Alexander Alfredo Amadeo Andrés QUE A FECHA DE HOY LA CARTERA TOTAL DE PEDIDOS ES DE 5.300 LINEAS, CUANDO EL AÑO ANTERIOR ERA DE 2.417. PARA DAR SALIDA A LAS MISMAS ES NECESARIO QUE, DE ACUERDO CON LA DISPONIBILIDAD DE HORAS RECOGIDA EN EL ARTÍCULO 17 DEL CONVENIO DEL METAL DE BIZKAIA, SU JORNADA SEA AMPLIADA EN UNA HORA DIARIA DESDE EL 14 AL 31 DE OCTUBRE DE ACUERDO A LOS SIGUENTES HORARIOS.

- DE LUNES A JUEVES DE 7:15 A 12:30 Y DE 14:00 A 18:00 - VIERNES DE 6:00 A 13:00 ADEMAS SE TRABAJARA EL SABADO 19 EN HORARIO DE 6:00 A 14:00 EL DISFRUTE DE LAS HORAS DE COMPENSACIÓN SE ACORDARA ENTRE LOS TRABAJADORES AFECTADOS Y LA EMPRESA.

ELORRIO, A 11 DE OCTUBRE DE 2019 LA RESPONSABLE DE PERSONAL RECIBI: COMUNICADO AL COMITÉ DE EMPRESA DE LA INDUSTRIAL CERRAJERA, S.A.

SE NOTIFICA AL SIGUIENTE TRABAJADOR DE MONTAJE DE CALIDAD: NOMBRE RECIBÍ: Benito QUE A FECHA DE HOY LA CARTERA TOTAL DE PEDIDOS ES DE 5.300 LINEAS, CUANDO EL AÑO ANTERIOR ERA DE 2.417. PARA DAR SALIDA A LAS MISMAS ES NECESARIO QUE, DE ACUERDO CON LA DISPONIBILIDAD DE HORAS RECOGIDA EN EL ARTÍCULO 17 DEL CONVENIO DEL METAL DE BIZKAIA, SU JORNADA SEA AMPLIADA EN UNA HORA DIARIA DESDE EL 14 AL 31 DE OCTUBRE DE ACUERDO AL SIGUENTE HORARIO.

- DE LUNES A JUEVES DE 7:15 A 12:30 Y DE 14:00 A 18:00 - VIERNES DE 6:00 A 13:00 ADEMAS SE TRABAJARA EL SABADO 19 Y EL SABADO 26, EN HORARIO DE 8:00 A 12:00 EL DISFRUTE DE LAS HORAS DE COMPENSACIÓN SE ACORDARA ENTRE EL TRABAJADOR Y LA EMPRESA.

ELORRIO, A 11 DE OCTUBRE DE 2019 LA RESPONSABLE DE PERSONAL 2º).- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia. 3º).- En el sector de la industria siderometalúrgica de Bizka se convocó huelgas para los días 30 de septiembre, 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2019.4º).- La situación productiva de la empresa ha sido la siguiente:A fecha de 8 de octubre de 2018:Líneas totales de pedido 2515Líneas de pedido bajo demanda 648Líneas de pedido bajo demanda en atraso 108A fecha de 27 de septiembre de 2019Líneas totales de pedido 3524Líneas de pedido bajo demanda 689Líneas de pedido bajo demanda en atraso 157A fecha de 8 de octubre de 2019Líneas totales de pedido 5815Líneas de pedido bajo demanda 1249Líneas de pedido bajo demanda en atraso 413 5º).- Durante el año 2019 la empresa ha hecho uso del bolsín de horas en diversas ocasiones.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA frente a LINCE INDUSTRIAL CERRAJERA SA y LAB, se absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por el sindicato ELA, siendo impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO. Interpone recurso el sindicato demandante, ELA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao, de fecha 5 de noviembre de 2.019, que desestima su demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, vulneración de derechos fundamentales, (derecho de huelga) y reclamación de 10.000 euros de indemnización para el sindicato ELA y la consideración de horas extraordinarias de las horas ampliadas por la demandada y las trabajadas los sábados 19 y 26 de octubre; y absuelve a la empresa LINCE INDUSTRIAL CERRAJERA S.A. y al sindicato LAB.El recurso contiene cuatro motivos de revisión de hechos y uno de censura jurídica, y termina suplicando que se declare nula o injustificada la MSCT; que se declare la vulneración del derecho de huelga, y que se condene a la empresa al cese inmediato de su comportamiento y al abono de las indemnizaciones fijadas en la demanda.La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos. El sindicato LAB no ha impugnado el recurso de suplicación, sino que pretende adherirse al mismo contraviniendo lo previsto en el artículo 197 LRJS.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.En los cuatro primeros motivos del recurso del sindicato demandante, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio- 2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:1º.- El sindicato recurrente pretende alterar el hecho probado primero para recoger: 'todas y cada una de las comunicaciones efectuadas por la empresa que constan en el hecho primero de la demanda'.Esta alteración fáctica debe ser aceptada. Tal y como admite la empresa en su escrito de impugnación, deben constar en el hecho probado primero la totalidad de las comunicaciones de la empresa, para dejar constancia de su contenido, que muestra todos los trabajadores y secciones afectadas por la medida empresarial.2º.- Solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto, que haga constar: 'que por parte de la empresa, con fecha 10 de octubre de 2019, se colocó en la máquina de café de la misma una nota cuyo tenor era el siguiente: egun on, como consecuencia de las 40 horas perdidas por la huelga de la semana pasada, tenemos a día de hoy una cartera de pedidos con 5.300 líneas, cuando el año pasado por estas fechas era de 2417. Es por ello que es necesario recuperar en producción al menos 22 horas de la siguiente manera...'También admitimos esta ampliación fáctica. La empresa impugnante no niega la autenticidad de esta comunicación, ni de su contenido, y la propia Magistrada de instancia, en el FD 3º, declara probado, (a través de la testifical), que ese documento se colocó en la máquina de café, y admite su contenido, afirmando, literalmente, que 'deja mucho que desear'. Se trata, por consiguiente, de un dato del que parte la sentencia recurrida, y procede dejar constancia en el relato fáctico del contenido exacto de esa comunicación. 3º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, para hacer constar que 'la empresa hizo uso de la facultad del artículo 17 del convenio siete días después de la finalización de la huelga'.Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. La sentencia ya recoge las fechas en que finalizó la huelga y la empresa adoptó la medida de ampliación de jornada.4º.- Por último, solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal octavo, que recoja lo siguiente: 'que la jornada semanal de los trabajadores de la empresa se extiende de luna a viernes'.Rechazamos esta ampliación fáctica, puesto que no se cita ningún documento que sustente esta revisión, limitándose el recurrente a realizar una valoración jurídica del artículo 17 del convenio de aplicación, lo que no tiene encaja en un motivo de revisión fáctica ex artículo 193 b) LRJS.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.En el motivo quinto del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el sindicato recurrente infracción del artículo 6.5 del RD 17/1997, en relación con el artículo 28.2 de la Constitución, y de la jurisprudencia que los interpreta, además del artículo 17 del convenio de la industria siderometalúrgica de Vizcaya, y los artículos 7.6, 8.10 y 40.1 b) de la LISOS, y los artículos 177 y siguientes de la LRJS; alegando que el uso por la demandada del artículo 17 del convenio colectivo se ha realizado de forma incorrecta, sin cumplir con los requisitos exigidos y vulnerando el derecho de huelga; que la ampliación de jornada se acordó por la empresa tan solo siete días después de la finalización de la huelga, con la intención de vaciar de contenido el derecho de huelga; que no cabe el uso de prerrogativas empresariales contrarias al derecho de huelga; que la empresa trata de recuperar las horas de producción perdidas a consecuencia de la huelga, lo que comporta el mismo daño que sustituir a los trabajadores huelguistas; que no es posible hacer uso del artículo 17 del convenio durante situaciones de conflicto en la empresa; que se trata de una MSCT que incumple los requisitos del artículo 41 ET; y que se trata de una conducta ilícita imputable a la empresa, que pretende minorar las consecuencias del derecho constitucional de huelga, por lo que proceden las indemnizaciones que reclama por vulneración de derechos fundamentales conforme a la LISOS.La empresa impugna el recurso insistiendo en que se trata de una facultad contemplada en el convenio colectivo; que la huelga ya había finalizado, por lo que el empleador recupera sus legítimas facultades organizativas; que la necesidad productiva existía antes de la huelga, y fue agravada por ella; que se han flexibilidad tan solo 22 horas, cuando la huelga alcanzó las 40 horas de trabajo; y que no proceden las indemnizaciones solicitadas por la parte actora, pues no hay norma que ampare la valoración que realiza, no está legitimada para reclamar en nombre de los trabajadores y busca su enriquecimiento injusto.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Soporte fáctico y decisión tomada en la sentencia recurrida.En la empresa demandada tuvo lugar una huelga entre el 30 septiembre y el cuatro de octubre de 2019, - ambos inclusive-.El día 11 de octubre de 2019 la empresa comunicó a los trabajadores su decisión de ampliar su jornada en un hora diaria desde el 14 al 31 de octubre de 2019, y además la obligación de trabajar el sábado 19 y el sábado 26 en horario de 6.00 a 12.00, unos trabajadores y de 08.00 a 12.00 otros. La empresa en octubre de 2018 tenía 2515 líneas totales de pedido, en septiembre de 2019 tenía 3524, y a fecha ocho de octubre de 2019 tenía un total de 5.815.Durante el año 2019 la empresa ha hecho uso del bolsín de horas en diversas ocasiones.La sentencia de instancia considera que no estamos ante una MSCT, sino que se trata de una flexibilidad horaria establecida en el artículo 17.4 del convenio colectivo; y rechaza la vulneración del derecho fundamental a la huelga, por considerar que la huelga ya había finalizado cuando la empresa adopta la medida, y los efectos de la huelga no se pueden perpetuar en el tiempo; porque la situación productiva, con aumento de pedidos, ya era previa al inicio de la huelga; y porque la flexibilidad impugnada carece de virtualidad para minimizar los efectos de la huelga, porque la jornada anual máxima permanece inalterada y se procede después por parte de los trabajadores a disfrutar las correspondientes horas de compensación. La litis se centra en determinar si esa ampliación temporal de jornada supuso una vulneración del derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28.2 CE, lo cual ha sido rechazado en la sentencia recurrida. ) B.- Convenio y legislación aplicable.El convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Vizcaya, artículo 17.4: las empresas afectadas por el presente convenio, por necesidades de producción, o por causa de fuerza mayor, podrán modificar la jornada diaria hasta un máximo de 100 horas durante cada uno de los dos años de vigencia del mismo, pudiéndose ampliar ese límite por acuerdo entre las partes afectadas, sin que ello suponga en ningún causa un aumento de la duración de la jornada anual pactada en el presente convenio o propia de cada empresa. Artículo 28.2. CE: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.El art. 6.5 del RD Ley 17/77 de cuatro de marzo señala: ') )Cinco. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo).' C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

)El Tribunal Constitucional ha ido perfilando el contenido del derecho y el alcance de la aludida regulación preconstitucional que lo desarrolla (RDL 17/77). Así, la ) STC 123/1992, de 28 de septiembre) razona que 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la ) Constitución reconoce en su art. 37) el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( )arts. 53) , )81) y )161 C).E .). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el ) art. 20 del Estatuto de los Trabajadores)'.))En cuanto al alcance del derecho de huelga, la ) STC 33/2011, de 28 de marzo) ha señalado lo siguiente: 'Por otra parte, como dijéramos en la decisiva ) STC 11/1981, de 8 de abril), que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el ) art. 1.1 de la Constitución) , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el ) art. 7 CE), ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( ) art. 9.2 CE))'.))L)a STC 75/2010, de 19 de octubre) señaló que 'cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales.

Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos...este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( ) STC 250/2007))'.))La ) STS de 11 de febrero de 2015) llega a la conclusión que si bien es cierto que dichas entidades mercantiles (en referencia a las restantes sociedades del grupo, en donde no se había convocado huelga ) no mantienen relación laboral directa con los trabajadores huelguistas, no es menos cierto que la actuación de dichas empresas, consistente en contratar con entidades terceras la impresión de sus publicaciones durante los días en que los trabajadores de PRESSPINT estuvieron de huelga, incidió seriamente en los efectos y repercusión de la huelga. Dado que los diarios salieron con normalidad, se produjo 'un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una aminoración de la presión asociada a su ejercicio.

)La STC 33/2011): 'como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, ' también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales).) Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio'). Señala a continuación la ) sentencia (la 123/1992)) que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales. En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: 'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo' .Y, como afirma la STC de dos de febrero de 2017, nº 17, recurso 1168/2014, ponente Francisco Pérez De los Cobos: )...ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto- ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental () SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18) , y ) 80/2005, de 4 de abril) , FFJJ 5 y 6).

D. Aplicación al caso concreto.A la vista del propio relato fáctico de la sentencia, y de la ampliación que hemos admitido en esta suplicación, alcanzamos la conclusión de que la actuación de la empresa demandada ha conculcado el derecho huelga.Es cierto que no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo en sentido estricto, puesto que la actuación de la empresa, (consistente en incrementar la jornada temporalmente en una hora diaria y prestar servicios dos sábados concretos), se encuentra sustentada en el convenio de aplicación, ( artículo 17.4). Se trata de una medida organizativa, por necesidades de producción, que está amparada por la norma convencional, ( artículo 82.3 ET y 37 CE), y que además es temporal, por lo que, 'prima facie', no se encuentra sometida a los requisitos y formalidades que contempla el artículo 41 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo acordadas unilateralmente por el empleador. Ahora bien, en nuestro caso, no podemos obviar que la medida se acuerda tras la finalización de la huelga habida en la empresa, lo que obliga a examinar la decisión empresarial desde el prisma de los derechos fundamentales, ( artículo 28 CE). Y es aquí donde la sentencia de instancia no realiza una ponderación adecuada de los derechos implicados. Debemos de partir, como afirma la STC 123/92, del carácter preeminente del derecho fundamental de huelga, lo que conlleva su prevalencia sobre las facultades directivas y organizativas del empresario, tanto cuando se trata de prerrogativas propias, ( artículo 20 ET), como cuando se las confiere la negociación colectiva. Esto conlleva que ninguna de estas facultades empresariales pueden ejercerse contraviniendo el derecho fundamental de huelga. Ni el llamado 'ius variandi' el empresarial, ni el fruto de una negociación colectiva puede soslayar el respeto a los derechos fundamentales, como es el derecho de huelga.En el caso que examinamos, constatamos que el ejercicio de las facultades organizativas contempladas en el convenio colectivo ha conculcado el derecho de huelga, por lo que la decisión empresarial debe considerarse radicalmente nula.La empresa ha decidido incrementar la jornada de los trabajadores en una hora diaria, así como exigir la prestación de servicios dos sábados, y lo ha hecho tan solo siete días después de concluida la huelga en la empresa. La propia secuencia cronológica ya nos indica que la empresa está intentado paliar los efectos de la huelga, incrementando la producción a través del aumento de la jornada y la inclusión de dos sábados en la misma. Que esta es la intención de la empresa se infiere, sin lugar a dudas, de la propia comunicación colocada en la máquina de café, cuyo tenor literal no deja lugar a dudas:'egun on, como consecuencia de las 40 horas perdidas por la huelga de la semana pasada, tenemos a día de hoy una cartera de pedidos con 5.300 líneas, cuando el año pasado por estas fechas era de 2417. Es por ello que es necesario recuperar en producción al menos 22 horas de la siguiente manera...'La nota es suficientemente expresiva por sí misma de la intención de la empresa, que no es otra que aminorar los efectos de la huelga, incrementando de manera inmediata la producción durante los días siguientes. Se produce así el vaciamiento del derecho de huelga que denuncia el sindicato recurrente, y la conculcación de este derecho fundamental.La propia lectura del escrito de impugnación, (apartado quinto), nos lleva a la misma conclusión. La empresa en su escrito admite que 'después de la huelga la situación empeora significativamente', lo que indica que es la huelga, y sus negativos efectos para la actividad de la empresa, lo que justifica el aumento de jornada tan solo siete días después. Aunque los datos de pedido de la empresa ya eran superiores frente al año anterior con anterioridad a la huelga, (2515 frente a 3524), como se recoge en el HP 4º, con posterioridad a la huelga son muy superiores, (5.815), lo que indica que ha sido la huelga la que realmente ha disparado la acumulación de los pedidos, y a hecho necesario el aumento de la jornada, tal y como reconoce la propia empresa en su comunicado colocado en la máquina de café y en el escrito de impugnación al recurso.El hecho de que la empresa haya hecho uso del bolsín de horas en diversas ocasiones en el año 2019, (HP 5º), no altera nuestra conclusión, pues está claro que la decisión que toma el 11 de octubre de 2019, y que es la que nosotros analizamos, tiene la finalidad de disminuir o amortiguar los efectos de la huelga.Tampoco es posible aceptar que la flexibilidad impugnada carece de virtualidad para minimizar los efectos de la huelga por el hecho de que la jornada anual máxima permanece inalterada y se procede después por parte de los trabajadores a disfrutar las correspondientes horas de compensación. Y no es posible por lo siguiente. Lo que hace la empresa es incrementar el ritmo de trabajo de los empleados, obligándoles incluso a trabajar dos sábados, lo que tiene plena virtualidad para minimizar el impacto de la huelga, por mucho que posteriormente las horas se compensen. Se trata, simple y llanamente, de una aceleración del proceso productivo con la intención de paliar los efectos de la huelga, lo cual constituye una conculcación de este derecho fundamental.Es cierto que finalizada la huelga el empresario recobra sus facultades organizativas, pero estas no pueden emplearse para vaciar los efectos de la huelga recientemente finalizada. De permitirse esta actuación empresarial la huelga sería inocua, pues bastaría con incrementar el ritmo de la producción pocos días después para hacer estéril el esfuerzo reivindicativo de trabajadores y sindicatos. El ejercicio de las facultades empresariales no puede estar orientado a vaciar el derecho de huelga, y esto es lo acaecido en nuestro caso.En resumen, se ha producido la vulneración del derecho fundamental de huelga, artículo 28 CE-, por lo que procede declarar la nulidad de la decisión empresarial, y la condena a la empresa al cese inmediato de su comportamiento, - artículo 182 LRJS-.E.- Montante indemnizatorio.La vulneración del derecho de huelga declarada por esta Sala confiere derecho indemnizatorio al sindicato y a los trabajadores huelguistas, - artículo 183 LRJS-.Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano: )En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los ) artículos 179.3) y ) 183.2 LRJS) .))Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en el artículo 7, apartados 7 y 8 y en el artículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000 , como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor del artículo 40.1 b) de la citada norma , fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.) También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente: Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

)Las ) SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012) ), ) 8-julio-2014 (rco 282/2013) ), ) 2-febrero-2015 (rco 279/2013) ), ) 26-abril-2016 -rco 113/2015) o ) 649/2016 de 12 julio) ( ) rec. 361/2014) ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( ) arts.

179.3) , ) 182.1.d) , ) 183.1) y ) 2 LRJS) ):))El ) art. 15 LOLS )... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.))En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:))a) 'La demanda ...

deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( ) art. 179.3 LRJS )), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;) )b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el ) artículo 183 )' ( ) art. 182.1.d LRJS )), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( ) art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC )), se deduce que la sentencia, como establece el citado ) art. 15 LOLS ), debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;))c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( ) art. 183.1 LRJS )), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;))d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( ) art. 183.2 LRJS )), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex ) art. 179.3 LRJS )), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y))e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( ) art. 177.3 LRJS )) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( ) art. 240.4 LRJS )) '.) Emplearemos para la cuantificación de la indemnización la LISOS, tal y como se propone en el escrito de demanda, lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha. La actuación de la empresa, vulneradora del derecho de huelga, constituye una actuación equiparable a la tipificada como muy grave en la LISOS, - artículo 8.10-, para la que se encuentra prevista, en su grado mínimo, una horquilla entre 6.251 y 25.000 euros, - artículo 40.1 c)-. Consideramos aplicable este precepto por analogía, a los meros efectos cuantificadores, y en su grado mínimo, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y fijamos como ponderada la indemnización de 6.251 euros, - frente a los 10,000 solicitados por el sindicato ELA-, atendiendo a la finalidad resarcitoria y preventiva que se ha de buscar a la hora de fijar la indemnización. En cuanto a la reparación del daño sufrido por los huelguistas. El sindicato demandante está legitimado para impetrar una indemnización para ellos, en cuanto que afectados por el conflicto. Téngase en cuenta que nos encontramos en el marco de un conflicto colectivo, en el que en la propia sentencia es posible concretar quiénes son los beneficiados por la condena, y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado, - artículo 160.3 LRJS-. Incluso la condena puede surtir efectos para quienes no han sido parte en el proceso, - artículo 160.3 in fine LRJS-. Atendiendo pues al daño moral de los trabajadores huelguistas, que no precisa especial cuantificación por quien lo sufre, estimamos ecuánime la indemnización reclamada por el sindicato recurrente, consisten en la consideración de las horas ampliadas por la demandada y las trabajadas los sábados 19 y 26 de octubre como horas extraordinarias.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso, revocar la sentencia recurrida, y estimar en parte la demanda, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del sindicato ELA, revocamos la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao; y, estimando en parte la demanda declaramos vulnerado el derecho fundamental a la huelga por parte de la empresa demandada, y la nulidad de la decisión empresarial, y condenamos a LINCE INDUSTRIAL CERRAJERA S.A. y al sindicato LAB a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa al cese inmediato de su comportamiento y a que abone al sindicato ELA la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización; y a que considere las horas ampliadas por ella y trabajadas por los huelguistas, incluidos los sábados 19 y 26 de octubre de 2019, como horas extraordinarias; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2339-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2339-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.