Sentencia SOCIAL Nº 217/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1675/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00217/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0001401

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001675 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000696 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Felicisimo

ABOGADO/A:MARIA ANGELA GONZALEZ MARTIN

RECURRIDO/S D/ña: Fructuoso

ABOGADO/A:JAVIER CRUZ DIAZ

SENTENCIA Nº 217/21

En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001675/2020, formalizado por el Letrado D NICOLAS ALVAREZ ARECES, en nombre y representación de Felicisimo, contra la sentencia número 169/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000696/2019, seguidos a instancia de Felicisimo frente a la empresa Fructuoso, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Felicisimo presentó demanda contra la empresa DAVID MESA CALVILLO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 169/2020, de fecha uno de septiembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante Felicisimo prestó servicios para la empresa demandada TRANSPORTES DAVID MESA CALVILLO, desde el 12-11-2016 en virtud de sucesivos contratos de trabajo temporales, siendo el último de ellos suscrito el 6-3-2018, hasta fin de obra o servicio, en que se residenció como causa el transporte de alambrón en la ruta Veriña-Puerto El Musel.

2º) El trabajador causó baja por enfermedad común el 4-4-2019, expidiendo la empresa certificado para la solicitud de incapacidad temporal el pasado 6-6-2019, en que se hacía constar la extinción del contrato, por fin de contrato temporal, con fecha de baja en la empresa 6-6-2019.

3º) La empresa abonó al trabajador ese mes de junio de 2019, en concepto de enfermedad, 270,30 euros brutos, y 904,96 euros como indemnización, y dejó desde entonces de abonarle cantidad alguna.

4º) El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

5º) Se han instado con fechas 19-11-2019 y 13-12-2019 las conciliaciones previas en vía administrativa, por despido y reclamación de cantidad, respectivamente, que se celebraron los días 29-11-2019 y 30-12-2019 con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto, respectivamente.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO íntegramente la demanda por despido interpuesta por Felicisimo, contra la demandada TRANSPORTES DAVID MESA CALVILLO, con estimación de la excepción de caducidad de la acción alegada por la demandada, a la que se absuelve de las pretensiones formuladas al respecto.

ESTIMO parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada, y condeno a la demandada TRANSPORTES DAVID MESA CALVILLO a abonar al actor la cantidad de 870 euros, que devengará el interés moratorio legalmente previsto, absolviendo a la demandada del resto de la reclamación de cantidad por estimación de la excepción de prescripción alegada por la empresa'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Felicisimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de noviembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, que declaró caducada la acción de despido y estimó parcialmente la reclamación económica por vacaciones no disfrutadas que el trabajador acumuló a la anterior. Insiste en sus pretensiones si bien con una reducción del objeto de la segunda.

El empresario demandado se opone al recurso y considera acertada la decisión judicial.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia:

1.- En el hecho primero propone añadir:

'El salario diario del trabajador ascendía a 60,14 €'.

Cita como avales probatorios 'las últimas doce nóminas del trabajador (folios 71 a 82)'.

2.- En el hecho segundo propone añadir:

'Sin embargo, no se acredita cuándo notificó la empresa dicho cese al trabajador. El actor solicitó su informe de vida laboral en la Seguridad Social el 23 de octubre de 2019'.

Cita en su apoyo el certificado de empresa para la solicitud de incapacidad temporal (folio 101), el informe de vida laboral (folio 66), la notificación de fin de contrato (folio 97), el finiquito (folio sin numerar después del 97) y la nómina de junio presentada por el demandado (folio 98).

3.- Finalmente, solicita la supresión del hecho tercero con base en que la firma del actor no figura en el documento de finiquito y en la nómina de junio, ni la empresa aportó los justificantes bancarios de dichos pagos.

La decisión sobre estas peticiones difiere. Sobre la primera adición, el demandado responde que el salario diario de 60,14 € es un hecho admitido. Por tanto, no necesita ser probado.

Sobre las demás, su examen debe comenzar precisando que su éxito está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, conforme a lo dispuesto en los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS y en la jurisprudencia [ Tribunal Supremo, Sala Cuarta, sentencias de 24 de septiembre de 2015 y 22 de marzo de 2018 ( Rec. 309/2014 y 41/2017)]. Aunque esta doctrina se establece atendiendo a la regulación del recurso de casación es aplicable al recurso de suplicación, dada su común naturaleza de medios de impugnación extraordinaria, y ha sido seguida por la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia.

Entre los requisitos deben destacarse los siguientes:

a.- Su objeto exclusivo es la revisión de los hechos probados de interés para la decisión de las cuestiones jurídicas planteadas en el proceso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

b.- La modificación de los hechos probados ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, sin necesidad de conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables.

Este requisito obedece a las características esenciales del proceso laboral. De acuerdo con la jurisprudencia mencionada:

i.- El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud por la ley únicamente al Juzgador de instancia (Art. 97.2 de la LJS), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

ii.- La revisión de sus conclusiones solo puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de los medios de prueba idóneos para tal fin [en el recurso de casación ordinaria, prueba documental; en el recurso de suplicación, prueba documental y pericial], pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

iii.- Ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que el tribunal encargado del recurso lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera extraordinario, sino el ordinario de apelación.

iv.- Tampoco la revisión puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

Pues bien, la respuesta al segundo y al tercero de los intentos revisores debe tener presente que, como destaca el escrito de impugnación del recurso, el Juzgador de instancia procedió a una valoración conjunta de los medios de convencimiento aportados por las partes -documental y testifical-, tal como indica en su fundamento de derecho primero. La actividad probatoria tuvo por objeto fundamental las circunstancias del cese y mediante su valoración conjunta y el contraste con las alegaciones de las partes el Juzgador de instancia pudo formar la convicción reflejada en la sentencia. La parquedad de la sentencia en las explicaciones sobre esta cuestión no es alegada para fundar una falta de motivación de la sentencia y por si sola es una circunstancia insuficiente para descartar el resultado de la valoración judicial y sustituirla por la alternativa que realiza el demandante.

Concretamente, el recurrente sustenta la supresión del hecho tercero en la ineficacia probatoria del finiquito y de la nómina de junio presentados por el empresario, y en la inexistencia de otros medios de prueba. Pero a instancia del demandado se practicó prueba testifical para apoyar esos documentos y el Juzgador dispuso de los elementos para someter a contraste las versiones en conflicto - según el demandante la empresa no le notificó el cese y hasta finales de octubre de 2019 no lo conoció; según la empresa el cese se produjo el 6 de junio de 2019 y el trabajador fue avisado e indemnizado- con el resultado de los medios probatorios, decantándose claramente por la versión de la demandada. Con la cita de esos documentos ya valorados no cabe desvirtuar el relato judicial y menos aun alegando la ausencia de otros medios acreditativos.

Con la adición propuesta para el hecho segundo la respuesta debe ser en esencia la misma, si bien con una matización. Debe observarse de antemano la conexión del hecho tercero con el segundo y de ambos con la conclusión judicial favorable al conocimiento por el actor de su cese meses antes de solicitar el informe de vida laboral y de impugnar la extinción contractual. El demandante destaca que 'el certificado para la solicitud de incapacidad temporal (folio 101) se encarga de presentarlo ante la Seguridad Social la propia empresa interesada y no el trabajador que no tiene por qué conocer tal hecho y, por tanto, tampoco la comunicación de fin de contrato de 6 de junio de 2019'. Constituye sin embargo una circunstancia insuficiente para desautorizar con las condiciones requeridas el relato fáctico, pues aparte de lo ya dicho sobre la valoración conjunta de los elementos de convicción, no cabe desconocer que el trabajador puede solicitar el pago directo del subsidio de incapacidad temporal por extinción de la relación laboral y que el recurrente no refiere haber sufrido ninguna incidencia o retraso en el inicio de dicho pago directo sino que, al contrario, señala en el motivo siguiente que 'la mutua empezó a pagar directamente la prestación por incapacidad temporal y el trabajador siguió acudiendo a las revisiones médicas'.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el Art. 193 c) de la LJS, el demandante denuncia la infracción de los Arts. 59.3 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que la acción de despido no caducó. El plazo de caducidad de 20 días hábiles, establecido en el Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente comienza a partir de la notificación del cese o, en su defecto, de su conocimiento por el trabajador, circunstancia esta última que fue la acontecida y se produjo tras la solicitud por éste, el 23 de octubre de 2019, del informe de vida laboral. Entre la recepción de este informe y la presentación el 19 de noviembre de 2019 de la papeleta de conciliación, transcurrieron menos de 20 días hábiles.

El motivo no puede estimarse. La argumentación del recurrente se sustenta en la versión de los hechos defendida por el demandante en el primer motivo de recurso con sus intentos de revisión fáctica. La desestimación de éstos, dejando aparte el dato del salario diario, condiciona la decisión del motivo. El conocimiento por el demandante del cese fue muy anterior a la fecha que indica y el plazo de 20 días hábiles, que para la caducidad de la acción de despido establece el Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, finalizó con antelación a la presentación de la papeleta de conciliación.

CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia la infracción del Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 123.1 de la LJS. En el desarrollo de las alegaciones invoca también el Art. 8.3 del Real Decreto 2.720/1998.

Es un motivo subsidiario del anterior mediante el que reclama el pago de la indemnización legal por la extinción del contrato temporal, al no constar su abono, más 'los quince días de salario por la omisión del preaviso'. Funda la reclamación en: a.- la empresa introdujo en el juicio la cuestión relativa al abono de la indemnización; b.- la acción de despido comprende implícitamente la de indemnización por cese; c.- el principio 'quien pide lo más pide lo menos' sentado por la jurisprudencia que cita; d.- 'los principios de concentración y celeridad, junto al principio de efectividad obligan a resolver la cuestión sin reenviar al trabajador a un proceso ulterior'; e.- el principio de congruencia flexible que permite el Juez de lo social aplicar por derivación las consecuencias legales de una petición aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes. Cita asimismo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de enero de 2014 (Rec. 430/2013).

La demandada opone que se trata de una cuestión nueva, planteada por primera vez en el recurso, por lo que no puede examinarse.

Tiene razón la empresa al afirmar que en el recurso el demandante introduce esta nueva reclamación hasta entonces no formulada. Ni se ejercita en su demanda, limitada a la acción de despido, ni en su ampliación posterior, a fin de acumular la reclamación de cantidad por vacaciones no disfrutadas desde la fecha del primer contrato de trabajo temporal suscrito. En la sentencia de instancia no es objeto de examen o siquiera de alguna referencia.

Plantea, por consiguiente, una reclamación nueva. Este tipo de cuestiones no son admisibles por regla general, tal como señala reiteradamente la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4.847/2000):

Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

(...) El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

En parecidos términos, el Alto Tribunal en la sentencia de 4 de octubre de 2007 (Rec. 5.405/2005) insiste en la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Únicamente exceptúa las materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, circunstancia por la que les resulta inaplicable el principio dispositivo o de justicia rogada y los tribunales deben examinarlas de oficio.

Alguna excepción más ha sido admitida por la jurisprudencia. La cita en el recurso de la sentencia 13 de enero de 2014 (Rec. 430/2013) tiene que ver con este otro tipo de excepciones.

Esta sentencia, sin embargo, fue declarada nula por el Tribunal Constitucional en la sentencia 146/2016, de 19 de septiembre, por lo que el Tribunal Supremo dictó nueva sentencia el 27 de enero de 2017 (núm. 71/2017, Rec. 430/2013), que ya no examina el tema indemnizatorio. No obstante, en otras sentencias se recoge la doctrina mencionada por el demandante, como en la dictada el 15 de octubre de 2013 (Rec. 383/2013). Son supuestos en que la demanda impugna una decisión municipal de extinguir relaciones laborales indefinidas no fijas por amortización de las plazas, sin seguir el procedimiento del despido colectivo o del despido objetivo, y el Tribunal Supremo, considera adecuada la extinción contractual (criterio luego modificado al exigir que el Ayuntamiento siga los trámites legales del despido colectivo o del objetivo). La cuestión de interés ahora es que, además, concede a la parte demandante, aunque no la había pedido, la indemnización por cese de contrato temporal. Para fundar este reconocimiento sin solicitud expresa previa, razona el Tribunal Supremo:

Cabe no obstante entender que, en los supuestos en el que trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, --en el presente caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia.

5. La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.

Esta doctrina se aplicó a casos que difieren del presente, en el cual la empresa extinguió la relación laboral con fundamento en el cumplimiento de su cláusula de temporalidad, es decir, amparándose en la causa extintiva establecida en el Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores: 'por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. La indicada norma asocia a esta causa el derecho del trabajador afectado a percibir una indemnización y establece también el deber del empresario (o del trabajador si es él quien quiere extinguir el contrato) de preavisar la terminación del mismo con una antelación mínima de 15 días. Por consiguiente, al presentar la demanda de despido para impugnar el cese, el demandante conocía o estaba en disposición de conocer todas las circunstancias fácticas y jurídicas para reclamar de forma subsidiaria dicha indemnización extintiva y la compensación por falta de preaviso. El demandante, sin embargo, no las incluyó en su escrito inicial, tampoco en el escrito de ampliación que presentó y ni siquiera en el acto de juicio, sino que en el recurso de suplicación es cuando por primera vez incorpora dichas pretensiones.

Es una situación en la que resulta aplicable la prohibición de formular peticiones hasta entonces no hechas, pues no son cuestiones de derecho necesario o de orden público procesal y quedan sujetas al principio dispositivo.

Su ejercicio no puede ampararse en que la empresa la introdujo en el debate. Es una afirmación inexacta dado que la demandada se limitó a responder frente a las pretensiones formuladas (impugnación de despido y reclamación de vacaciones no disfrutadas) y, concretamente sobre la indemnización extintiva por cese de contrato temporal, no alegó su impago, sino al contrario el efectivo abono, que la sentencia declara probado, lo que es un argumento adicional para rechazar la petición a ella referida.

Tampoco encaja en el principio 'quien pide lo más, pide lo menos', ni en los demás alegados. Se trata de pretensiones distintas de las ejercitadas, al sustentarse en hechos y causas de pedir diferentes de las que conforman las acciones de despido y de reclamación de vacaciones no disfrutadas. Concretamente, el presupuesto de la indemnización por cese es la extinción de contrato temporal por realización de la obra o servicio objeto del contrato, conforme a lo dispuesto en el Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, mientras que la acción de despido se ejercita con fundamento en que la extinción contractual constituyó una actuación empresarial antijurídica.

No se está tampoco en el caso de un despido objetivo. El Art. 123.1 del Estatuto de los Trabajadores, citado en el recurso, que regula los efectos de la sentencia dictada en un proceso de impugnación de esa modalidad de despido, no dota de fundamento a la reclamación actora, pues las consecuencias que establece sobre la indemnización extintiva, según la decisión empresarial sea nula, improcedente o procedente, presuponen que las cuestiones relativas a ese aspecto se hayan planteado en el Juzgado de forma que la sentencia de instancia pudiera examinarlas y adoptar los pronunciamientos correspondientes.

La situación actual es otra y ninguna de las alegaciones del recurrente permite desatender la prohibición de cuestiones nuevas en el recurso.

QUINTO.-En el último motivo de recurso, también por el cauce del Art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de noviembre de 2017 (asunto C-214/16) y de 6 de noviembre de 2018 (asuntos C-569/16, C-570/16, C-619/16 y C-684/16) en relación con el apartado 8 de la Carta de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, el Art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y el Art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El recurrente critica la decisión de la sentencia sobre la compensación por vacaciones no disfrutadas. En el escrito ampliatorio de la demanda reclamaba la cantidad de 3.779,82 €, traducción económica de los días de vacaciones que le correspondía disfrutar desde el 12 de noviembre de 2016, fecha de inicio de su primer contrato temporal, hasta el 6 de junio de 2019, en que se extinguió el último de los contratos suscritos. Sobre esta reclamación la sentencia del Juzgado de lo Social considera 'prescrita la del año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación, de tal forma que, conforme reconoce la empresa, procedería estimar la reclamación que efectúa por importe de 870 € correspondientes a los días de vacaciones generados en el periodo no prescrito, que son un total de 176 días'.

En el recurso el demandante reduce su petición inicial. Reclama la cantidad de 2.263,67 €, compensación por todo el periodo de vacaciones (37,64 días) que le correspondía durante el último contrato de trabajo, desde el 6 de marzo de 2018 al 6 de junio de 2019.

Alega que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación del apartado 8 de la Carta de derechos sociales fundamentales de los trabajadores y del Art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, impide apreciar la prescripción parcial y dota de fundamento a la reclamación.

La empresa se opone indicando que el actor habrá de limitar su petición al último contrato de trabajo celebrado; y que 'las cuantías fueron abonadas al actor en las nóminas correspondientes, y las vacaciones disfrutadas en los términos convencionales, siendo que el único año en el que no pudo disfrutar sus vacaciones proporcionales fue el propio 2019 en el que estuvo de incapacidad temporal'. Reitera asimismo, el razonamiento de la sentencia de instancia favorable a la prescripción.

La reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sentada en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asunto C-684/16), y en las que cita, afirma lo siguiente:

45 A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 41 a 43 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.

46 Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C131/04 y C257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 68). En el supuesto de que no le sea posible demostrar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho, procede considerar que la pérdida del derecho a vacaciones y, en caso de extinción de la relación laboral, la consiguiente falta de abono de una compensación económica en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas infringen el artículo 7, apartado 1, y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , respectivamente.

54 Por último, en este marco procede recordar que solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 56).

55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral.

56 En cambio, si el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podían derivarse de su abstención de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 , así como el artículo 31, apartado 2, de la Carta, no se oponen a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario esté obligado a imponer al trabajador que ejerza efectivamente el citado derecho.

También concluye el TJUE que:

81 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, en el caso de que sea imposible interpretar una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal en un sentido conforme con el artículo 7 de la Directiva 2003/88 y el artículo 31, apartado 2, de la Carta, se desprende de esta última disposición que el órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre un trabajador y su antiguo empresario, que tiene la condición de particular, debe dejar inaplicada dicha normativa nacional y velar por que, si el empresario no puede demostrar haber actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión, dicho trabajador no se vea privado de sus derechos adquiridos a vacaciones anuales retribuidas ni, consiguientemente, en caso de extinción de la relación laboral, a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas cuyo abono incumbe, en tal caso, directamente al empresario de que se trate.

Trasladada esta doctrina al caso presente, que supone interpretar el 38 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 13 del Convenio Colectivo del sector del Transporte por Carretera del Principado de Asturias, de acuerdo con los criterios sentados por el TJUE, e incluso, de no ser posible la interpretación conforme, inaplicar la normativa nacional, debe estimarse el motivo.

La empresa no justifica sus afirmaciones sobre el disfrute por el actor de vacaciones en el año 2018, ni sobre el abono de su importe. Tampoco justifica que actuara con diligencia para acordar con el actor el periodo vacacional, facilitarle su disfrute e informarle de los efectos de no hacerlo. Incumple la carga probatoria que tiene y la consecuencia es que no puede beneficiarse por la circunstancia de la falta de disfrute por el demandante de la vacación anual. El derecho a la compensación económica por todo el periodo surge desde la fecha de extinción de la relación laboral, momento a partir del cual la acción pudo ejercitarse y comienza a correr el plazo de prescripción de un año ( Art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores). En la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, el 13 de diciembre de 2019, no había transcurrido este plazo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva que no se imponen las costas (Art. 235.1 de la LJS)

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, Felicisimo, frente a la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos 696/2019, condenamos a la empresa demandada, DAVID MESA CALVILLO, a pagar al demandante la cantidad de 2.263,67 €.

Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre el devengo por la cantidad adeudada -2.263,67 €- del interés moratorio previsto en el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve a la empresa demandada de la acción de despido, por caducidad de la misma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.