Sentencia Social Nº 2171/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3093/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 3093/08

Recurso contra Sentencia núm. 3093 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2171/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3093/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Valencia, en los autos núm. 165/08, seguidos sobre Recargo de Prestaciones, a instancia de CONSTRUCCIONES SEYOMA, S.L. asistida por la Letrada Dª Purificación Valldecabres Valls, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Apolonio asistido por el Letrado D. Miguel Angel Díaz Herrera y UNIÓN DE MUTUAS, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de junio de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la caducidad y nulidad del expediente alegadas por la parte demandante y desestimando asimismo, en cuanto al fondo, la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUCCIONES SEYOMA, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , el trabajador Apolonio y UNION DE MUTUAS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 267, confirmo la Resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador demandado Apolonio, nacido el día 29-03-1951, con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 .- 2.- El día 30 de abril de 2003 el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES SEYOMA S.L., de cuyas resultas sufrió fractura impactada del pilón tibial Derecho, con pérdida de sustancia, lesiones que fueron calificadas como graves. El accidente se produjo en la obra de construcción de una vivienda unifamiliar situada en la calle Los Angeles de Aldaya , promovida por el propietario y ejecutada por la empresa demandante en calidad de contratista de la estructura.- 3.- Las circunstancias en que se produjo el accidente fueron las siguientes: -a) El accidente tuvo lugar el citado día 30-04-2003, sobre las 17 horas, por caída a distinto nivel desde un andamio tubular.- b) En el momento de sobrevenir el siniestro, el trabajador accidentado realizaba trabajos propios de su actividad de albañil, concretamente procedía a la colación de los collarines en cabeza de pilar.- c) A tal efecto, se instaló como medio auxiliar un andamio de estructura tubular y alma hueca, formado por dos borriquetas armadas (almas), arriostradas únicamente por la parte exterior y sobre las que descansaba , como plataforma de trabajo, una plancha metálica perforada de 30 cm. Sobre dicha plataforma y en tarea de colocación de los mencionados collarines, se hallaban tanto el trabajador accidentado como su compañero Diego .- d) El accidente sobreviene cuando el compañero del trabajador accidentado, Sr. Diego , bajó del andamio a por material, haciéndolo desde la plataforma, coronando una de las borriquetas armadas (almas) y bajando por la cara exterior de la misma, hecho que provoca una tracción que motiva un movimiento de vuelco en el apoyo opuesto exterior del andamio , debido a la no rigidización de dicha borriqueta por la cara interior, lo que provoca el vuelco del andamio y la caída del trabajador accidentado.- e) Dicho movimiento ocasiona la tracción sobre los apoyos y se manifiesta en los rigidizados, provocando la salida de la rueda de traslación de la base del citado andamio tubular , al concentrarse en dicho apoyo todo el esfuerzo de tracción, cosa que no hubiese ocurrido de haber dispuesto de arriostramiento interior en el andamio repetido.- f) Hubiese sido necesario una fuerza de tracción en el movimiento de bajada del operario doble si hubiese estado arriostrado, cosa que, además de la tracción ofrecida en el movimiento de bajada, tenía que haber habido una suplementaria para llegar a ese valor.- g) Asimismo, coadyuvó a que el accidente se produjera la ausencia de los reglamentarios pasadores que solidarizan la rueda con la estructura del andamio.- 4.- El trabajador accidentado, con antigüedad en la empresa de 1-03-2001, asistió a un curso sobre organización y planificación de la prevención de riesgos laborales, de 4 horas lectivas , y a otro curso de 10 horas lectivas sobre seguridad en obras de la construcción impartidos por el Departamento de Prevención de Unión de Mutuas , el primero el día 20-12-2001 y el segundo los días 18 y 19 de noviembre de 2002.- 5.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia realizó actuaciones inspectoras como consecuencia del accidente de trabajo y levantó acta de infracción nº 322/04 calificando la conducta empresarial como infracción administrativa grave, proponiendo su sanción con multa en grado mínimo de 3.606 ,07 euros. El expediente sancionador tramitado por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Valencia se halla suspendido como consecuencia de seguirse procedimiento penal por los mismos hechos (Diligencias Previas nº 556/2004 seguidas ante el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Torrente).- 6.- La Inspección de Trabajo remitió al INSS escrito de iniciación de actuaciones, recibido en la Dirección Provincial del INSS de Valencia el día 22-02-2004 , acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo y en el que se propone que se imponga a la empresa responsable un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. La Entidad Gestora notificó al trabajador accidentado y a la empresa Construcciones Seyoma S.L. (en su domicilio sito en c/ Las Rosas 28 de Manises) la iniciación del procedimiento administrativo para la imposición del recargo mediante escrito de fecha de salida 11-03-2004, dándoles traslado del acta de infracción y advirtiéndoles de la posibilidad de efectuar alegaciones. En la misma fecha de 11-03-2004 la Entidad Gestora se dirigió por escrito a la Consellería de Economía , Hacienda y Trabajo solicitando informe acerca de si el acta de infracción levantada por la Inspección es firme.- 7.- En fecha 3-08-2004 la empresa Construcciones Seyoma S.L. presentó escrito en el expediente solicitando la paralización del procedimiento por seguirse procedimiento penal por los mismos hechos y en fecha 12 de agosto siguiente la Entidad Gestora dictó "Acuerdo de suspensión" que se fundamenta -con cita del art. 3.2 del R.D. Legislativo 5/2000 - en haber quedado acreditado que los hechos que han dado lugar a la apertura del expediente han motivado la existencia de un proceso en el orden penal a fin de depurar la presunta responsabilidad criminal. Cuyo acuerdo fue notificado a las partes interesadas.- 8.- En fecha 8 de noviembre de 2005 la Entidad Gestora dictó "acuerdo de reanudación" del trámite del procedimiento Administrativo para la imposición del recargo, con cita de la Sentencia de 17 de mayo de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y del art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo acuerdo fue remitido al trabajador y a la empresa Construcciones Seyoma S.L. al citado domicilio de c/ Las Rosas 28 de Manises.- 9.- En fecha 29 junio de 2006 se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se considera que en el accidente de trabajo ocurrido se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se propone un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 30%, siendo responsable la empresa Construcciones Seyoma S.L. Y en fecha 13 de julio de 2006 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Valencia declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Apolonio en fecha 30/04/2003 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa Construcciones Seyoma S.L.- 10.- La Resolución que se menciona en el apartado anterior fue remitida en dos ocasiones a la empresa por correo certificado con acuse de recibo al indicado domicilio de c/ Las Rosas 28 de Manises y devuelta en ambas ocasiones por el Servicio de Correos. En fecha 20 de octubre de 2006 la Entidad Gestora publicó edictos para la notificación de la Resolución en el Tablón de Anuncios del ayuntamiento de Manises.- 11.- En fecha 2 de febrero de 2007 el representante legal de la empresa presentó escrito en el INSS en el que hace constar que ha recibido reclamación de la deuda derivada de la Resolución de 13-07-2006 sin que se haya tenido noticia alguna de la citada Resolución, solicitando copia del expediente.- 12.- En fecha 16 de febrero siguiente la empresa presentó escrito de reclamación previa contra la Resolución de 13-07-2006 , en cuyo escrito se hace constar que la misma se le ha notificado el día 2 de febrero anterior y en el que se anuncia la ampliación de la reclamación previa una vez se reciba la copia del expediente que tiene solicitada. Y el día 28 de marzo de 2007 presentó "ampliación de reclamación administrativa previa", en la que se solicita la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada y, subsidiariamente, que se declare la no existencia de responsabilidad empresarial que dé lugar al recargo de prestaciones. El día 4 de abril de 2007 la empresa presentó un último escrito de ampliación de la reclamación previa, adjuntando al mismo copia de las resoluciones dictadas por la TGSS resolviendo los recursos interpuestos por la empresa frente a las resoluciones sobre reclamación de deuda por capital coste del recargo sobre prestaciones.- 13.- En fecha 28 de noviembre de 2007 la Entidad Gestora dictó Resolución desestimatoria de la reclamación previa con fundamento en que la misma se presentó fuera del plazo establecido en el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral. Y el día 4 de febrero de 2008 se presentó por la empresa en el Decanato de los Juzgados de Valencia la demanda iniciadora del presente proceso, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.- 14.- El accidente sufrido por el trabajador demandado dio lugar a prestaciones de incapacidad temporal desde 30/04/2003 hasta 22/04/2004, por importe total de 7.253,08 euros. Por Resolución del INSS de fecha 28 de abril de 2004, le fue reconocida al citado trabajador una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil , derivada de accidente de trabajo, con el Derecho a percibir la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 830,73 euros y con efectos económicos de 22- 04-2004, si bien por Resolución de 29-11-2006 se acordó el incremento de la cuantía de la pensión en un 20%. En fecha 7-04- 2006 la Mutua Unión de Mutuas, responsable del pago de la prestación, presentó en el INSS solicitud de revisión de grado, la cual se fundamenta en un informe efectuado por una Agencia de Detectives tras seguimiento efectuado al trabajador en el mes de junio de 2005 a instancias de la empresa Construcciones Seyoma S.L., del que la entidad colaboradora dedujo que el trabajador se encontraba plenamente capacitado para la realización de todas y cada una de las labores que suele desempeñar un peón albañil. La Entidad Gestora dictó Resolución en fecha 13 de febrero de 2007 declarando que el trabajador en la actualidad no se encuentra afecto a ningún grado de incapacidad permanente, quedando en consecuencia extinguida la pensión que venía percibiendo con efectos de 1-03-2007.- 15.- En fecha 24 de enero de 2008 la Entidad Gestora dictó Resolución en el expediente de recargo en cuyos hechos se hace constar que con fecha 1 de marzo de 2007 el trabajador causó baja en la pensión de IPT habiendo percibido hasta esa fecha un total de 15.671 ,67 euros y en cuya parte dispositiva se declara que el accidente de trabajo ha dado lugar a una incapacidad temporal desde 30/04/2003 hasta 22/04/2004, por importe total de 7.253,08 euros y una incapacidad permanente total para la profesión habitual desde 22-04-2004 a 28-02-2007 por importe de 15.671,67 euros.- 16.- El trabajador Apolonio impugnó judicialmente la resolución del INSS de 13 de febrero de 2007 dictada en el expediente de revisión de grado, cuya demanda correspondió a este mismo Juzgado de lo Social nº 5 de Valencia (autos 610/07 ), dictándose Sentencia en fecha 27 de mayo pasado en la que, con estimación de la demanda, se revoca la Resolución del INSS impugnada en el proceso y se declara que el trabajador continúa afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual , con origen en accidente de trabajo. La citada sentencia no es firme, al haberse anunciado contra ella recurso de suplicación por la empresa Construcciones Seyoma S.L".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la codemandada D. Apolonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se plantea en la impugnación del recurso, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso al no haberse cumplido por el recurrente la previsión contenida en el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la consignación del capital coste de la condena.

2.Para desestimar tal causa de inadmisibilidad basta considerar que no nos encontramos ante el supuesto de aplicación del artículo 192.2 de la Ley Procesal de referencia, por la elemental razón de que en la sentencia de instancia no se reconoció el Derecho a percibir prestaciones de la Seguridad Social, sino que se desestimó la pretensión de la empresa demandante dirigida a la anulación de las resoluciones que le imponían el recargo de prestaciones ex artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . A mayor abundamiento, el recargo se ha impuesto administrativamente y es directamente ejecutable por la administración. La empresa a quien se impone el recargo podrá impugnarlo pero no dejar de abonar el capital correspondiente, no al beneficiario sino a la Tesorería General de la Seguridad Social que a través de su Caja facilitará a la Entidad Gestora el importe correspondiente para hacer pago del mismo al beneficiario, con lo que su percepción está perfectamente asegurada.

SEGUNDO.- 1. Al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo de recurso a los fines siguientes: A) Se modifique el hecho probado nº 7 indicando: "En fecha 3-08-2004 ....... Cuyo acuerdo fue notificado únicamente al trabajador, don Apolonio .". B) Se modifique el hecho probado nº 8 indicando: "En fecha...... , y SIN QUE FUERA NOTIFICADO a la empresa Construcciones Seyoma, S.L. al citado domicilio de c/Las Rosas 28 de Manises".

2.Las modificaciones propuestas no deben prosperar al basarse en las afirmaciones contenidas en la demanda, que no es documento eficaz a fines revisorios al constituir mera alegación de parte (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo y 26 de noviembre de 1991 ), además de que serían irrelevantes a los efectos de la presente Resolución tal y como luego veremos.

TERCERO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, y se divide en tres submotivos. En el primero, bajo la rúbrica "sobre la falta de caducidad" efectúa un alegato sobre la temporaneidad de la presentación de la reclamación previa, como si ignorase el tenor de lo indicado en el fundamento de Derecho segundo de la muy razonada y ejemplar Sentencia de instancia donde se argumenta sobre dicha temporaneidad , significando su existencia y entrando en el examen del resto de cuestiones planteadas , por lo que basta dejar esta constancia en relación con esa "falta de caducidad del plazo de interposición de la preceptiva reclamación previa", que ya fue resuelta en la instancia en sentido favorable al recurrente, que por ello carece de gravamen en este aspecto.

2. En el segundo submotivo se sostiene la nulidad del expediente Administrativo, por caducidad del expediente cuando se dictó la resolución el día 13 de julio de 2006 o por defectos esenciales en la tramitación del mismo, por omisión de notificaciones de diversas resoluciones y acuerdos emitidos por el INSS y falta de Audiencia del interesado, que le originaron indefensión. Para rechazar este submotivo basta considerar una doctrina jurisprudencial ya reiterada (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008 y de 11 de febrero de 2009 ), que citan muchas otras, subrayando la primera respecto de la caducidad del procedimiento Administrativo previsto en el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común , que el mismo no es aplicable "porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto Administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al Derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administracion y el empresario infractor , sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados - empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o , en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas , los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio Administrativo», indicando la segunda respecto de los defectos habidos en el expediente Administrativo, señaladamente sobre la falta de Audiencia en el procedimiento Administrativo , que ello no generaba nulidad de actuaciones , por indefensión, por las siguientes razones: "a).- El Derecho que reconoce el art. 24 se refiere -en principio- al proceso judicial , no al procedimiento Administrativo , y la omisión del trámite de Audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (art. 84 LRJAPC ) no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. b).- Tampoco la falta de Audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC , pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» (S.S.T.S. -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ). c).- Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos Administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero , como establece el número 2, de este artículo «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». d).- En casos como el presente, la omisión de la Audiencia no ha impedido al acto Administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de Audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de Derecho pueda considerar pertinentes para ello» (SST.S. -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ). Y e).- No puede apreciarse que la omisión del trámite de Audiencia haya provocado tal indefensión , cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento Administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social , dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad».

3. En el último submotivo, bajo la rúbrica "revocación fundada en el mismo fondo del asunto", realiza un amplio alegato donde cita el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la doctrina de diversas Salas de lo Social de T.S.J., realizando una crítica de los informes obrantes en los expedientes Administrativos concluyendo que "fallan todos los elementos fundamentales de la imposición del recargo de prestaciones y fundamentalmente falla la relación de causalidad entre la posible infracción de las normas de seguridad y el daño ocurrido. Ya que la única infracción fue no poner los pasadores del andamio en unas ruedas que estaban bloqueadas, pero ello no fue la causa del accidente ni del daño producido, según indica la prueba pericial más fiable, por su exhaustividad" , incidiendo en que si hubiera alguna responsabilidad por parte de la empresa será muy leve, por no poner los pasadores en atención a lo indicado en el artículo 11.4. de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que como infracción leve no daría lugar al recargo en materia de prestaciones.

4. Del inalterado relato histórico de la Sentencia impugnada destacamos: A) Que el trabajador demandado, el día 30 de abril de 2003 mientras prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES SEYOMA S.L., sufrió accidente, presentando a consecuencia del mismo fractura impactada del pilón tibial Derecho, con pérdida de sustancia , lesiones que fueron calificadas como graves. B) Las circunstancias en que se produjo el accidente fueron las siguientes: a) El accidente tuvo lugar el citado día 30-04-2003, sobre las 17 horas, por caída a distinto nivel desde un andamio tubular. b) En el momento de sobrevenir el siniestro, el trabajador accidentado realizaba trabajos propios de su actividad de albañil, concretamente procedía a la colocación de los collarines en cabeza de pilar. c) A tal efecto , se instaló como medio auxiliar un andamio de estructura tubular y alma hueca, formado por dos borriquetas armadas (almas), arriostradas únicamente por la parte exterior y sobre las que descansaba, como plataforma de trabajo, una plancha metálica perforada de 30 cm. Sobre dicha plataforma y en tarea de colocación de los mencionados collarines, se hallaban tanto el trabajador accidentado como su compañero Diego . d) El accidente sobreviene cuando el compañero del trabajador accidentado, Sr. Diego, bajó del andamio a por material, haciéndolo desde la plataforma , coronando una de las borriquetas armadas (almas) y bajando por la cara exterior de la misma, hecho que provoca una tracción que motiva un movimiento de vuelco en el apoyo opuesto exterior del andamio, debido a la no rigidización de dicha borriqueta por la cara interior, lo que provoca el vuelco del andamio y la caída del trabajador accidentado. e) Dicho movimiento ocasiona la tracción sobre los apoyos y se manifiesta en los rigidizados, provocando la salida de la rueda de traslación de la base del citado andamio tubular, al concentrarse en dicho apoyo todo el esfuerzo de tracción, cosa que no hubiese ocurrido de haber dispuesto de arriostramiento interior en el andamio repetido. f) Hubiese sido necesario una fuerza de tracción en el movimiento de bajada del operario doble si hubiese estado arriostrado, cosa que , además de la tracción ofrecida en el movimiento de bajada, tenía que haber habido una suplementaria para llegar a ese valor. g) Asimismo, coadyuvó a que el accidente se produjera la ausencia de los reglamentarios pasadores que solidarizan la rueda con la estructura del andamio. C) El accidente sufrido dio lugar a prestaciones de incapacidad temporal desde 30/04/2003 hasta 22/04/2004, y una incapacidad permanente total para la profesión habitual desde 22-04-2004 a 28-02-2007 por importe de 15.671,67 euros , fecha esta última en que se revisó por mejoría, si bien por Sentencia del mismo juzgado se declaró que el trabajador continúa afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual , con origen en accidente de trabajo, Sentencia cuya firmeza no consta.

5. Con los antecedentes indicados preciso será llegar también a la desestimación de este submotivo por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial (véase por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 ), acerca de que los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado".

6. Los tres requisitos indicados se dan en el caso traído a nuestra consideración pues: A) La caída a distinto nivel desde un andamio tubular se produce -de acuerdo con lo antes resumido- cuando el trabajador accidentado realizaba trabajos propios de su actividad de albañil , concretamente procedía a la colocación de los collarines en cabeza de pilar, habiéndose instalado como medio auxiliar un andamio de estructura tubular y alma hueca, formado por dos borriquetas armadas (almas), arriostradas únicamente por la parte exterior y sobre las que descansaba, como plataforma de trabajo, una plancha metálica perforada de 30 cm , y, hallándose sobre esa plataforma y en tarea de colocación de los mencionados collarines, tanto el trabajador recurrido como un compañero, sobrevino el accidente cuando ese compañero bajó del andamio a por material, haciéndolo desde la plataforma, coronando una de las borriquetas armadas (almas) y bajando por la cara exterior de la misma , hecho que provoca una tracción que motiva un movimiento de vuelco en el apoyo opuesto exterior del andamio, debido a la no rigidización de dicha borriqueta por la cara interior, lo que provoca el vuelco del andamio y la caída del trabajador accidentado; ese movimiento ocasiona la tracción sobre los apoyos y se manifiesta en los rigidizados, provocando la salida de la rueda de traslación de la base del citado andamio tubular , al concentrarse en dicho apoyo todo el esfuerzo de tracción, cosa que no hubiese ocurrido de haber dispuesto de arriostramiento interior en el andamio repetido, coadyuvando asimismo a que el accidente se produjera la ausencia de los reglamentarios pasadores que solidarizan la rueda con la estructura del andamio. Estos hechos implican a) La infracción de los preceptos generales contenidos en los artículos 14.1, 2 y 4 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 5.1.2 y 3, y 6.1. y 2 de la Directiva 89/391(CEE, de 12 de junio ), y 4.2 y 19 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto se ha desconocido el Derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que el empresario debe garantizar en todos los aspectos relacionados con el trabajo, sin que las obligaciones de los trabajadores en el ámbito de la seguridad y de la salud en el trabajo afecten al principio de responsabilidad del empresario. b) La infracción de los preceptos reglamentarios indicados en la Sentencia de instancia y especialmente los contenidos en el Anexo IV, parte C) del Real decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, cuando señala que los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta el número de trabajadores que los ocupen, las cargas máximas que, en su caso , puedan tener que soportar, así como su distribución y los factores externos que pudieran afectarles, añadiendo que en caso de que los soportes y los demás elementos de estos lugares de trabajo no poseyeran estabilidad propia, se deberá garantizar su estabilidad mediante elementos de fijación apropiados y seguros con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario del conjunto o de parte de dichos puestos de trabajo, y que los trabajos en altura sólo podrán efectuarse , en principio , con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad y que si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente, añadiéndose que la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen Estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia; estableciéndose específicamente sobre los andamios que deberán proyectarse , construirse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente; que las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos y a tal efecto sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos; que los andamios deberán ser inspeccionados por una persona competente antes de su puesta en servicio, a intervalos regulares en lo sucesivo y después de cualquier modificación, período de no utilización, exposición a la intemperie, sacudidas sísmicas, o cualquier otra circunstancia que hubiera podido afectar a su resistencia o a su estabilidad; y que los andamios móviles deberán asegurarse contra los desplazamientos involuntarios, infringiéndose también -tal y como se recoge en la Sentencia impugnada- los artículos 196 , 197 y 241 de la Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden de 28 de Agosto de 1970, cuyo capítulo de Seguridad y Salud se halla vigente en aplicación de la Disposición Final única del Convenio General de la Construcción, aprobado por Resolución de 26.7.2002 y que disponen que "en estos andamios constituidos por tubos o perfiles metálicos se determinará el número de los mismos, su sección, disposición y separación entre ellos , piezas de unión , arriostramientos, anclajes de fachadas y apoyos sobre el terreno, de forma que quede cumplidamente asegurada la estabilidad y seguridad general de los trabajadores respectivos" (art. 241 ), convenio que era el vigente en la fecha del accidente. La existencia de un procedimiento sancionador es por completo independiente de la imposición del recargo ex art.123 de la Ley General de la Seguridad Social por lo que no puede atenderse a la afirmación contenida en el submotivo acerca del carácter leve de la infracción cometida, máxime cuando el porcentaje del recargo Impuesto es el mínimo. B) Se ha producido un daño efectivo, el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal percibiendo las correspondientes prestaciones desde 30/04/2003 hasta 22/04/2004, siendo declarado luego en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de acuerdo con lo antes indicado. C) Existe nexo causal entre aquellas infracciones y el resultado lesivo producido ya que el mismo tuvo lugar a causa de la caída a distinto nivel desde un andamio tubular cosa que no hubiese ocurrido de haber dispuesto de arriostramiento interior en el andamio coadyuvando asimismo a que el accidente se produjera la ausencia de los reglamentarios pasadores que solidarizan la rueda con la estructura del andamio. Y es que como también subrayó la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , antes mencionada, del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

CUARTO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CONSTRUCCIONES SEYOMA S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia el día 18 de junio de 2008 en proceso sobre recargo de Iprestaciones seguido a su instancia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Apolonio Y UNIÓN DE MUTUAS , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 67 y confirmamos la aludida Sentencia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.