Sentencia Social Nº 2171/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1511/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2171/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1511/15, interpuesto por Ovidio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 24/3/15 , en Autos núm. 5/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ovidio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/3/15 , por la que desestima la demanda interpuesta por D. Ovidio , sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente en grado de total solicitada por el actor.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora nació el día NUM000 de 1957, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de oficial de imprenta.

SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 26 de septiembre de 2012, declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 1.109,36 ?, y la fecha de efectos de la misma es de 20 de septiembre de 2012.

CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: secuelas de poliomielitis en miembro inferior izquierdo con dismetría. Escoliosis dorso-lumbar compensatoria. Meniscopatía degenerativa intervenida rodilla derecha.

Padece como principales limitaciones orgánicas y funcionales: Secuelas de poliomielitis en miembro inferior izquierdo con acortamiento de 20 centímetros. Escoliosis dorso-lumbar secundaria sin radiculopatías. Gonalgia derecha con balance articular conservado.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ovidio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que al mismo se adicione lo siguiente:' Consta al folio23 informe médico en el que la Dra. Reyes , médico de atención primaria, solicita del Servicio de Traumatología un informe de valoración. En dicha solicitud se dispone: Gonalgia derecha de larga evolución. Paciente con cirugía previa, menisco rodilla derecha+secuelas polio, descarga peso en MID y cada vez mas limitado por dolor. Ruego valoración por vuestra parte.

En el mismo folio, a la vuelta (folio 22 de los autos), el traumatólogo informa:

Escoliosis dorso lumbar estructurada con dismetría de MII de 20 cm. Más corta que MID.

En rodilla derecha, actualmente hay una artrosis de compartimento interno, intervenido hace 3 años de meniscopatía (rodilla derecha).

Por lo que considero no apto para trabajos de levantamiento de pesos pesados, medios.

Al folio 8 de los autos el Servicio de Traumatología emite informe en el que nos dice que el trabajador sufre secuelas de poliomielitis, dismetría de 20 cm. En pierna izquierda, escoliosis de 20º de doble curva y que precisa de dos bastones para caminar.

A los folios 53,54 y 55 de los autos consta resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que nos dice que el actor presente graves dificultades a causa de su discapacidad para utilizar transportes colectivos por lo que se le concede tarjeta de aparcamiento de vehículos'.

Propuesta de revisión fáctica que no puede prosperar, pues como tiene señalado con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS, para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados.

Lo que no se ha conseguido en el supuesto concreto que nos ocupa, en que el Juzgador de instancia comparte en definitiva el criterio del facultativo evaluador emitido además de tras la exploración del recurrente, a la vista de la documental médica obrante en el expediente, entre la que se encuentra la ahora invocada en primer lugar en sustento de la revisión interesada, ya valorada por tanto en unión de las restantes para emitir sus Conclusiones. En cuanto a la obrante al folio 8 de autos, expedida en fechas próximas al IMS entra en total contradicción con las apreciaciones del facultativo evaluador que consigna en su apartado Comprobaciones objetivas: Marcha autónoma con cojera por secuelas de Poliomielitis MII. Y en cuanto a la invocada en último lugar folios 53,54 y 55 tales consideraciones no fijan criterios determinantes en orden a justificar la prestación ahora interesada.

SEGUNDO.-En su siguiente motivo, al amparo ya del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia por la recurrente, infracción de lo establecido en los artículos 136.1 y 137.4, LGSS que estima cometida por cuanto en definitiva considera, se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de imprenta.

Al respecto, la incapacidad permanente, está definida efectivamente en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), que en su número 1 , señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres son, por tanto las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, pues a la vista del cuadro de dolencias que presenta el recurrente que se recogen en el inmodificado ordinal cuarto de la sentencia de instancia, no puede concluirse que el mismo resulte tributario de la IPT que postula, pues como se recoge en el apartado exploración, que en definitiva es en el que se consigna su efectiva limitación funcional, el balance articular dorso-lumbar es conservado sin radiculopatías, en MII que sufre las secuelas de polio, flexión de rodilla 100 y extensión completa, BM 4/5, rodilla derecha con flexo extensión conservada, sin signos inflamatorios ni signos de inestabilidad articular. Y aun cuando efectivamente según informe de Trauma más reciente aportado en el acto del juicio, la patología de rodilla derecha parece haberse agravado con una importante repercusión funcional. Como resalta la sentencia de instancia, se encuentra pendiente de IQ para colocación de prótesis, por lo que la dolencia no se habría objetivado y consolidado de manera definitiva, como resulta necesario como se ha visto, a los fines ahora interesados de causar derecho a prestación por incapacidad permanente total.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ovidio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 24/3/15 , en Autos núm. 5/13, seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.