Sentencia SOCIAL Nº 2171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1998/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1998/18 -J- Sentencia nº 2171 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2171/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique , contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número Uno de los de Sevilla dictada en los autos nº 40/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Alcampo S.A. Sevilla Este, Secciones Sindicales de Fetico, UGT, y CCOO en Alcampo S.A y Comité de Intercentros de Alcampo S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dº. Pedro Enrique ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil ALCAMPO S.A. SEVILLA ESTE, con la categoría de Mando de Intermedio, percibiendo un salario bruto diario de 91,66 euros incluyendo pagas extraordinarias, prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Periodista José Antonio Garmendía nº. 3 de Sevilla, ejerciendo las funciones propias de su categoría, con una jornada de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos establecidos legal y convencionalmente.



SEGUNDO.- El actor viene percibiendo un complemento de puesto de trabajo ascendente a 500, 43 euros mensuales, cuyo percibo establece la empresa para los Responsables de Mantenimiento (Documento nº. 6 de la rama de prueba de la empresa demandada).



TERCERO.- En fecha 25/11/15, el actor recibió una notificación de la empresa vía correo electrónico donde se le comunica un Acta de reunión celebrado entre empresas y sindicatos dee 21/10/15 que contiene un acuerdo con la representación social sobre prestación de servicios en mantenimiento y textualmente determina en el párrafo segundo punto 1: 'Prestación de servicios en matenimiento: el uso del teléfono en el mercado/ sección de mantenimiento, para atender servicios fuera de la jornada laboral es inherente a la función del responsable de dicho mercado.

El Responsable del Mantenimiento será el encargado de gestionar los siniestros o emergencias que puedan producirse y de determinar quién, de entre todos los miembros del equipo de mantenimiento debe acudir al centro de trabajo para su solución.

En todo caso Alcampo a este respecto, se remite a lo contestado en el Acta de 18 y 19 de enero de 2011.

En ausencia del responsable del mantenimiento por vacaciones, I.T., permisos retribuidos o situaciones similares, el empleado de mantenimiento que sustituya al responsable de sus funciones y obligaciones generales, percibirá un plus, en concepto de plus de Disponibilidad (PDA en nómina), por día de sustitución consistente en la diferencia entre el importe del complemento de puesto de trabajo de la función de responsable de mantenimiento y el del empleado le sustituya'.

Se da por reproducido el Documento nº. 2 del ramo de prueba de la actora y Documento nº. 5 del ramo de la empresa demandada).

Asimismo, el 25/11/15 la empresa remitió correo electrónico al actor con el siguiente tenor literal: 'Buenas. Aunque ya está pagado, desde el mes de noviembre no se pagan los buscas. Se hará de la forma que indica el acuerdo sindical' (Documento nº. 3 del ramo de prueba de la actora).



CUARTO.- Obra a las actuaciones el Acta de reunión de Alcampo y el Comité Intercentros de la empresa de los días 18 y 19 de enero de 2011 en el que en relación a la sección de Mantenimiento contiene lo siguiente: ' 'Se solicita información en cuanto a la disponibilidad horaria de los trabajadores/as de esta sección en los casos de siniestros, daños extraordinarios, urgentes y otras situaciones imprevistas que puedan producirse, en que afecta a sus condiciones laborales y económicas.

Este Comité entiende que las condiciones laborales y económicas colectivas deben ser homogéneas en todos los centros de trabajo.

Alcampo dice que ante la reparación de siniestros, daños extraordinarios urgentes y otras situaciones imprevistas, el responsable inmediato de atenderlas es el Jefe de mantenimiento, quién, según su criterio profesional, organizará, con los medios disponibles a su alcance, la reparación de las incidencias indicadas anteriormente.

Para Alcampo la disponibilidad de los trabajadores/as de mantenimiento para estar localizable, es condición inherente al puesto de trabajo, y viene dada por las propias situaciones de emergencia a atender.

El Comité Intercentros no comparte la interpretación de disponibilidad de la empresa u respecto de las condiciones laborales y económicas presentará una propuesta de condiciones mínimas de compensación y el uso de esa disponibilidad'.



QUINTO.- El actor no ostenta cargo de representación legal ni sindical de trabajador/es en la empresa demandada.



SEXTO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos. La papeleta de conciliación se presentó el 29/12/15.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara que la comunicación que se le hizo el 25 de noviembre de 2015 , en la que se le comunicaba el contenido del acuerdo suscrito entre la empresa y los representantes sindicales el 21 de octubre de ese año, vulneraba sus derechos fundamentales, por lo que debía ser declarado nulo, acordándose una indemnización por cuantía de 3000 € en concepto de daños morales, además de otros 50 € semanales hasta el dictado de la sentencia.

En el recurso se formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia, que tacha de incongruente, al entender que la sentencia no resuelve las alegaciones sobre la ilegalidad de la jornada impuesta.

Lo primero que debemos advertir es que el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 ha venido declarando que: ' la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por otro lado, y en cuanto a la incongruencia omisiva, como se recuerda en la sentencia del T.S. de 7 de abril de 2015 , 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo ) y218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )' .

En el presente supuesto de la lectura de la sentencia que se recurre se deduce con claridad que esta se pronuncia de forma expresa y razonada sobre las dos cuestiones citadas por el recurrente: una, la existencia de discriminación que razona sobre el diferente trato que se da por la empresa a los trabajadores a su cargo en relación con él en cuanto al abono del plus de disponibilidad que discute, y otro sobre el atentado a su dignidad y salud que implica la jornada impuesta por la empresa como consecuencia de ese horario. Ambas cuestiones quedan respondidas con expresos y fundados razonamientos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, primero descartando que se haya producido un trato discriminatorio y, ni siquiera, que se haya vulnerado principio de igualdad alguno por el contenido de aquel acuerdo entre el demandante y los trabajadores a su cargo. Y segundo, razonando por qué no ha quedado acreditado que con el mismo se cercene su posibilidad de desarrollo personal, se ataque a su dignidad, atente contra su salud, etc. No puede olvidar el actor que interpuso acción de tutela de derechos fundamentales, que no de legalidad ordinaria, y la sentencia da respuesta a las alegaciones del accionante, lo que posibilita que las pueda combatir por vía de recurso, lo que excluye que sus razonamientos, aunque no los comparta, le puedan provocar indefensión. Por tanto, no procede la declaración de nulidad postulada en este motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se pretende que se añadan tres nuevos hechos probados al relato fáctico de la sentencia.

El primero, del siguiente tenor: ' Conforme al Convenio Colectivo aplicable los complementos de puesto de trabajo son los complementos que percibe el trabajador fundadamente en razón de las características del puesto de trabajo o la forma de realizar su actividad laoral. Estos complementos son de índole funcional y su percepción depende, principalmente, de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado, por lo que no tendrán carácter consolidable. Se considerarán complemento de puesto de trabajo, aquellas cantidades que retribuyan entre otras, la peligrosidad o toxicidad del puesto de trabajo' . Refiréndose a un Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial del Estado, su inclusión parcial en los hechos probados es innecesaria, en cuanto que puede ser tenido en cuenta por la Sala en su integridad.

El segundo que pretende que se añada se refiere a que 'los operarios subalternos perciben complemento de puesto de trabajo' , para lo que invoca las nóminas de dos de ellos que constan en autos.

La inclusión de este hecho es irrelevante, además de parcial e interesado, pues omite que, efectivamente, lo perciben, pero en una cuantía muy inferior al que viene siendo abonado al recurrente, que se consigna en el Hecho Probado Segundo, al margen de que no formula después motivo de denuncia jurídica para el que pudiera ser relevante ese hecho.

Y por último, en cuanto a la pretensión revisora de los hechos probados se refiere, solicita que se añada que 'las llamadas realizadas al teléfono de guardia de manenimiento consisten en atender averías de muebles de frío, cortes de compresores, máquinas de hielo averiaas, altas temperaturas en muebles de carne...' . Se trata de un correo electrónico en el que se detallan las llamadas realizadas al teléfono de guardia de mantenimiento en 2015 y principios de 2016 con expresión de la causa, la hora y la fecha, y la persona que atendió la llamada. Entre el 1 de enero de 2015 y la fecha de su emisión en marzo de 2017 se produjeron 12 llamadas, dos de las cuales las atendió el actor y las demás otros trabajadores. Tal y como se propone la redacción de ese hecho, no es relevante para la solución del recurso, pues no consta que ese 'móvil de guardia' sea el móvil que tiene el actor como responsable de mantenimiento de la sección de mercado, sino que más bien parece que se lo iban rotando distintos trabajadores en relación con un turno preestablecido.

Además, en relación con el motivo de denuncia de infracción jurídica que formula a continuación, tampoco se ve la relevancia de esa adición que vuelve a ser parcial e interesada, en cuanto que omite la frecuencia de la llamada, los destinatarios, etc.

En consecuencia, desestimamos este motivo, dejando inalterado el relato de hechos probados.



TERCERO.- En el último motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 26 y 27 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes , artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , la Directiva CE 2003/1988 y la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 , manteniendo ahora que la jornada impuesta por la orden empresarial que indica en la demanda es contraria a dicha normativa y a la jurisprudencia.

Lo primero que hemos de advertir es que, como advierte el T.S. en sentencia de 5 de octubre de 2009 , reiterando lo dicho en la de 10 de abril de 2002 , la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio iura novit curia, no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos.

Dicho lo cual, los preceptos del Convenio Colectivo citados más arriba se limitan a fijar la jornada máxima anual (art. 26 ) y la distribución de la jornada ( art. 27). Por su parte, el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores regula la jornada, la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, es relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, pronunciándose la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 sobre determinados aspectos interpretativos de esa Directiva, para argumentar con ello que la jornada impuesta al recurrente es contraria a dicha normativa. Con ello se pone de manifiesto que el actor reduce en el motivo la cuestión jurídica a una mera cuestión de legalidad ordinaria, sin atisbo de argumentación alguna que pueda relacionar su petición con la vulneración de un derecho fundamental por parte de la empresa. En relación con ello, como indicaba el TS en sentencia de 27 de junio de 2007 , entre otras muchas, el proceso de tutela de derechos fundamentales es está inspirado en en el principio de cognición limitada (entre otras, STS 21-6-1994, rec. 2225/1993 ; STS 6-10-1997, rec. 660/1997 ; STS 19-1-1998, rec.

724/1997 ; STS 25-10-1999, rec. 1363/1999 ). De acuerdo con él, lo que delimita esta especial pretensión de tutela 'es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas legales ordinarias' que regulan el derecho en cuestión ( STS sala general 14-7-2006 , rec. 5111/2004 ). Siendo lo decisivo para la adecuación del procedimiento, no que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental', y no una 'infracción simple del ordenamiento jurídico' ( STS sala general 14-7-2006, rec. 5111/2004 ). El actor, en la demanda y en el acto del juicio, con independencia de lo fundamentado de sus alegaciones, invocó como vulnerados sus derechos a la no discriminación, a la igualdad de trato y a la integridad física y moral. En este motivo ya no hay alegación alguna a esos derechos fundamentales, reduciéndolo, según se deduce de su lectura, a una cuestión de estricta legalidad ordinaria, por lo que sustrae a la Sala la posibilidad de que se declare la vulneración de algún derecho fundamental vulnerado.

No obstante, no podemos sino considerar acertados los razonamientos de la sentencia que se recurre, negando que la medida notificada al actor el 25 de noviembre de 2015 pueda atentar en alguna de las formas que alegó en la demanda a sus derechos fundamentales, es decir, que fuera discriminatorio o que atentara a su dignidad o integridad física o moral.

En primer lugar, hay que descartar que este supuesto sea similar a la resuelta en la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 , que resolvía sobre la interpretación que, en relación a la jornada laboral habría de darse a los servicios de guardia domiciliarias establecidas en ese caso, en interpretación de la Directiva 2003/88/CE, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, concluyendo que es tiempo de trabajo la guardia que obliga a permanecer físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de minutos, pues limitan las posibilidades que tiene un trabajador de dedicarse a sus intereses personales y sociales. En este caso no se impone la permanencia en ningún lugar concreto, ni a una distancia determinada del centro de trabajo, la obligación de presentarse en un perentorio plazo de tiempo, ni nada que pueda relacionar las condiciones del trabajador con el supuesto allí contemplado, en cuanto que lo que se ordena por la empresa es que el Responsable de Mantenimiento es el encargado de gestionar los siniestros que se produzcan determinando qué miembro del equipo debía acudir al centro de trabajo para su solución, lo que es radicalmente distinto de la obligación personal de acudir al centro de trabajo para resolver la incidencia.

Y mal se puede argumentar que con esa obligación que se impone, cuando no consta que las llamadas fueran frecuentes, sino parece que todo lo contrario, menos de una al mes, se atente por la empresa contra su dignidad o integridad física o psíquica imponiendo unas condiciones inaceptables en relación con esos derechos, que además eran retribuidas con un complemento de puesto de trabajo específico.

Y no podemos, además, sino ratificar los razonamientos efectuados por la sentencia recurrida cuando excluye que el acuerdo sea discriminatorio o contrario al principio de igualdad. Primero, porque como recuerda el TS en sentencia de 14 de febrero de 2017 , la prohibición de discriminación lo que establece es una cláusula específica en orden a suprimir toda discriminación fundada en motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Lo que en realidad invoca es la violación de la igualdad respecto a los trabajadores que estaban subordinados a él, en cuanto que perciben un plus de 50 € a la semana por hacerse cargo de un teléfono móvil.

En este sentido, hay que recordar, como hace esa sentencia, las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 , cuando señalan que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (RTC 1984, 34) , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja 'un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales', salvo cuando 'la diferencia de trato en materia salarial tenga 'un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores', diferenciando así '...el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 ), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.

En cualquier caso, en este supuesto no hay datos que permitan afirmar que concurran alguna de las causas de discriminación proscritas por la ley, lo que ni siquiera se invoca, sino tampoco que se produzca una violación del principio de igualdad por el acuerdo al que llegó la empresa con los representantes sindicales, cuando quedó acreditada la sensible diferencia entre la cantidad percibida en concepto de complemento de puesto de trabajo por el accionante como responsable de mantenimiento y los demás trabajadores a su cargo, ni se puede hacer equivalente la obligación impuesta por la empresa al recurrente de recibir llamadas de las 'emergencias' que surjan en el servicio para que gestione, sin más, qué trabajador subordinado debe acudir a solventarlas, con la obligación que se impone a estos de atender al móvil de guardia cuando surjan estas emergencias a fin de acudir al centro de trabajo a resolverlas personalmente.

En definitiva, no se han producido por la recurrente las violaciones de derechos fundamentales invocadas en la demanda ni en el recurso, lo que comporta que lo desestimemos, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra Alcampo S.A., Secciones Sindicales de Fetico, UGT, y CCOO en Alcampo S.A., y su Comité de Empresa, sobre tutela de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a veintiséis de marzo de 2018.