Sentencia Social Nº 2173/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 994/2005

Recurso contra Sentencia núm. 994/2005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

En Valencia, a uno de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2173/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 994/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Alicante, en los autos núm. 704/04, seguidos sobre Grado Invalidez, a instancia de Dª Elena, asistida del Letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, asistida del Letrado D. Jose Mª Valls Trives y Leroy Merlin, S.A, y en los que es recurrente la Mutua demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de Enero de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda promovida pro Dª Elena frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap , y la empresa Leroy Merlin, S.A en materia de Accidente de Trabajo, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad en el grado de invalidez permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Fremap a que abone a la nombrada actora una cantidad a tanto alzado, esto es, una pensión en pago único equivalente a veinticuatro mensualidades a razón de una base reguladora mensual de 1.299,90 euros; asimismo, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad Social a que , subsidiariamente, efectúen dicho abono, en caso de insolvencia de la mentada mutua, y absuelvo a la citada empresa de las pretensiones deducidas en su contra, condenando a los organismos codemandados a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos legales oportunos, no habiendo lugar a la confirmación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: La actora, Dª Elena, mayor de edad , titular del D.N.I nº NUM000, de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, nacida el 4 de diciembre de 1969, se halla afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Vendedora (trabajando en comercio de bricolaje, para le empresa Leroy Merlin, S.A) - folios 62 y 78-. SEGUNDO: La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 30 de abril de 2003, fecha en la que , mientras prestaba servicios para la mercantil codemandada Leroy Merlin, S.A, sufrió un accidente laboral en la misma tienda, realizando u sobreesfuerzo cargando peso, cajas , dañándose las muñecas y el codo Derecho, sufriendo epicondilitis codo Derecho y tendinitis -folio 22-. El parte de baja de incapacidad temporal fue expedido por los servicios de la codemandada Mutua Fremap con fecha de 19 de mayo de 2003, haciéndose cargo de la asistencia de la actora la mentada Mutua Fremap, mutua con la que la citada empresa Leroy Merlin, S.A, tenía cubierta la contingencia profesional de accidente de trabajo, hallándose al corriente en cuanto al pago de las cotizaciones tal mercantil -folios 32 y 33-. TERCERO: El correspondiente diagnóstico que apareció en el parte de baja fue el de epicondilitis codo Derecho y tendinitis de extensor de 1º dedo; y en el parte médico de alta, de fecha 16 de junio de 2003 , el diagnóstico es el de epicondilitis codo Derecho y tendinitis de extensor de 1º dedo mano izquierda, no concretándose la causa del alta -docs. Nº 1 y 2 de los aportados por la parte actora-. El 13 de noviembre de 2003 la actora causó baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales por recaída con idéntico diagnóstico, el de epicondilitis codo derecho y tendinitis de extensor de 1º dedo, siendo intervenida quirúrgicamente, y tras rehabilitación, fue dada de alta de incapacidad temporal con fecha de 16 de marzo de 2.004, figurando como causa de tal alta la de mejoría que permite realizar trabajo habitual -folios 37 a 41-. La actora, de "motu propio" ha faltado a alguna de sus citas con la Mutua Fremap, por considerar ésta que la mentada Mutua Fremap no le iba a solucionar su problema -interrogatorio de la actora-. CUARTO: La mentada Mutua instó , con relación a la actora, de la Dirección Provincial del codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social la iniciación de actuaciones en materia de lesiones permanentes no invalidantes, formulando tal petición en propuesta de lesiones permanentes de carácter no invalidante con propuesta de indemnización por baremo 73 , capítulo IV, en 973 ,64 euros -folio 151-. QUINTO: Tras examinar a la actora, el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante, emitió informe de valoración médica -folios 65 y 66-, de fecha de 18 de mayo de 2004, en el cual consta lo que sigue: Deficiencias más significativas: "Epicondilitis lateral de codo Derecho en paciente diestra". Tratamiento efectuado, centros y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo: "Medico quirúrgico y RHB". Evolución: Crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: "Limitación de la flexión del codo Derecho". Conclusiones: "Secuelas tras IQ de epicondilitis codo Dº: Limitación de la flexión del codo (codo Dº 120º , codo Iº 150º)". En el citado informe del E.V.I se refleja, con respecto al aparato locomotor lo que consta en el folio 65 de estos autos, dándose aquí por reproducido, en aras a la economía procesal. SEXTO: El precitado E.V.I del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió propuesta, datada el 8 de junio de 2004, de declaración de la hoy actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes , indemnizables , recogidas en Baremo 73, en 973,64 euros -folio 62-. SEPTIMO: La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante, en virtud de Resolución, cuya fecha de registro de salida no consta, declaró a la demandante "afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, indemnizables, conforme al baremo 73 Derecho, según la Orden Ministerial de 16.01.1991 , con la cuantía de 973,64E, siendo responsable de la prestación la Mutua Fremap, por derivarse sus dolencias de Accidente de Trabajo", -folio 60-. OCTAVO: La actora presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: Epicondilitis lateral de codo Derecho- pericial médica e informe del E.V.I-. NOVENO: La actora es diestra, presenta dolor a la palpación de epicondilo, prosupinación completa , balance muscular normal, y limitación en el arco de flexión del codo Derecho (codo Derecho 120º, codo izquierdo 150º), y su patología es crónica- informe del E.V.I-. , siendo la referida limitación inferior al 50% de lo normal, afectando dicha limitación en el arco de flexión a la realización de movimientos repetitivos, y no consta compresión radicular, mas si es probable que exista compromiso de ramos nerviosos dependientes de radial -pericial médica, y folio 49-. La citada patología, que es permanente e irreversible, le acarrea a la actora limitaciones orgánicas y funcionales que son: dolor y molestias que pueden deberse a la afectación de la rama nerviosa-sensitiva, y limitación en el arco de flexión del codo Derecho, lo que la incapacita para la realización que exijan sobrecarga y elevación en ambos brazos (lo cual afecta a realizar actividades que conlleven sobrecarga de las articulaciones escapulo-humeral , coger grandes pesos , o elevar pesos moderados por encima de la cabeza), y, muy especialmente para llevar a cabo acitividades que requieran la realización de movimientos repetitivos durante una jornada laboral -pericial médica propuesta por la Mutua codemandada, folios 173 a 177, informe del E.V.I , y folio 34-. DECIMO: Las tareas que desarrolla la actora, y que son propias de su profesión habitual , en síntesis, son: Acoger, atender y vender directamente al cliente, lo cual implica, entre otras cosas, ir cogiendo los productos que éste manifiesta que desea observar e ir exhibiéndoselos y dándoles explicaciones sobre los mismos, colaborar en la gestión de aprovisionamiento del punto de venta, lo cual exige, entre otras cosas , colaborar en las modificaciones de los escaparates, combinando los productos y demás elementos comPonentes del mismo, verificar que haya cantidad suficiente disponible de productos e ir reponiendo los artículos agotados y/o caducados, llevando cajas desde el almacén (con la ayuda de un tras-palé, y colocando el género o los productos a la venta uno por uno, siguiendo los criterios y procedimientos de colocación habitual -testifical, y folios 80 a 89, y 96 a 101-. UNDECIMO: La base reguladora de la prestación económica postulada en autos es de 15.598, 80 euros anuales , esto es, de 1.299,90 euros mensuales -folio 114-. DUODECIMO: Ha sido agotada la vía administrativa previa -folios 4 a 6, y 56-."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Fremap, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de la trabajadora en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Fremap, siendo impugnado de contrario el recurso por la parte actora . El recurso se estructura en dos motivos; el primero de ellos, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la supresión de una frase contenida en el último párrafo del ordinal 9º de los hechos probados de la Sentencia recurrida : " La incapacita ( a la actora) para la realización ( de actividades) que exijan sobrecarga y elevación en ambos brazos ...y muy especialmente para llevar a cabo actividades que requieran la realización de movimientos repetitivos durante una jornada laboral...". La Mutua entiende que tal frase debe considerarse por no puesta por constituir predeterminación del fallo. Pero no procede acceder a la supresión interesada ya que , pese a lo desafortunado de la expresión "la incapacita", lo que se está recogiendo en el hecho probado son las limitaciones funcionales, y no la conclusión de incapacidad para una determinada profesión o rendimiento en relación con el binomio trabajo-lesión.

SEGUNDO.- Respecto a la censura jurídica, denuncia la parte recurrente , con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS alegando , en síntesis, que las limitaciones que padece la actora no le hacen merecedora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de vendedora ya que la única limitación con carácter funcional que posee es una limitación en el arco de la flexión del codo Derecho ( codo derecho 120º, codo izquierdo 150º, sin constar compresión radicular. Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva , son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

TERCERO.- Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84). En el presente supuesto y en base a lo declarado probado en el relato fáctico, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo que le produjo epicondilitis codo Derecho y tendinitis de extensor de 1º dedo mano izquierda,, y que han generado un cuadro clínico residual de: " epicondilitis lateral de codo Derecho", no pueden subsumirse , en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que el indicado cuadro residual únicamente le produce una limitación en el arco de la flexión del codo Derecho ( codo Derecho 120º, codo izquierdo 150º ), siendo esta limitación inferior al 50% de lo normal, afectando dicha limitación en el arco de flexión a la realización de movimientos repetitivos y no constando compresión radicular. La actora, que es diestra, presenta dolor a la palpación de epicóndilo, pronosupinación completa y balance muscular normal. Por ello, afectando la limitación en el arco de la flexión del codo Derecho a los últimos grados , siendo normal el balance muscular y completa la pronosupinación, no quedando acreditado el compromiso en ramos nerviosos (la probabilidad no es certeza) , cabe concluir que las secuelas señaladas no ocasionan una disminución a la actora en el rendimiento normal de su profesión habitual de vendedora de entidad igual o superior al 33%, lo que ha de ser contemplado en términos globales. Cierto es que la limitación en el arco de la flexión del codo afecta a la realización de movimientos repetitivos , pero no lo es menos que las tareas que realiza la demandante en su labor de vendedora en un establecimiento de gran superficie y que constan al hecho probado 10º, son lo suficientemente variadas y no implican que de manera continua y repetitiva se cojan grandes pesos, se esté repetidamente elevando pesos moderados por encima de la cabeza o se sobrecargen ambos brazos. En suma, y partiendo del inmodificado relato fáctico, cabe concluir que la demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión de vendedora, y por lo tanto no se alcanza el mínimo del 33% de limitación de la capacidad laboral global exigido por la norma. Por todo ello, el recurso planteado ha de ser estimado y la Sentencia a quo revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Fremap contra la Sentencia de fecha 10 de Enero de 2005 del juzgado de lo Social número Dos de Alicante con revocación de la misma, desestimamos la demanda y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

Devuélvanse a la Mutua Fremap las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.