Sentencia Social Nº 2173/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 43/11 AN Sent. Núm. 2173/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de Julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.173/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Transhermann Logística, S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 806/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos , se presentó demanda por Don Aurelio contra Transhermann Logística, S.L. , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 18 de Octubre de 2.010 por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Aurelio, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de TRANSHERMANN LOGÍSTICA S.L., desde el día 21-10-2004 con la categoría profesional de jefe de taller y un salario diario de 83 ,12 euros , incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

El trabajo de D. Aurelio consiste en supervisar la flota de 60 camiones, revisión de frenos ruedas, etc., a los efectos de detectar fallos y enviar el camión al taller. Igualmente , y cuando no hay conductores disponibles, conduce los camiones para llevarlos al taller para su limpieza o reparación, lo cual no supone salir a carretera ni fuera del polígono donde se ubica el centro de trabajo.

D. Aurelio tiene un horario de trabajo de 8:30 a 14:00 y de 16:30 a 19:30 horas, de lunes a viernes.

Entre el 19 y el 25 de abril de 2010 tuvo lugar la Feria de Sevilla. Establece el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Sevilla en su artículo 7 establece que durante la Feria de Sevilla el horario de trabajo no podrá exceder de las 13:00 horas. El centro de trabajo de D. Aurelio se ubica en Sevilla.

SEGUNDO.- El día 2-11-2009 la empresa sancionó a D. Aurelio con amonestación verbal por falta de puntualidad los días 2, 5, 22 y 23 de octubre de 2009 y por no efectuar el control de asistencia los días 8, 16 , 17, 20 , 23 y 28 de octubre de 2009.

El día 29-1-2010 la empresa sancionó a D. Aurelio con amonestación verbal por ausentarse de su puesto de trabajo y no someterse al sistema de control de horario establecido en su centro de trabajo.

El día 28-4-2010 la empresa impuso a D. Aurelio sanción consistente en un día de suspensión de empleo y sueldo por ausentarse del puesto de trabajo los días 22-3-2010 y 7-42010.

El día 4-5-2010 la empresa impuso a D. Aurelio sanción de 10 días de suspensión de empleo y sueldo por ausentarse del trabajo el día 28-4-2010. Esta sanción fue notificada a D. Aurelio el día 5-5-2010. El día 6-5-2010 se le comunicó la anulación de dicha sanción a la vista de los nuevos constatados por la empresa.

TERCERO.- D. Aurelio tiene la costumbre de acudir diariamente al bar sito en Mercasevilla. Habitualmente se toma al menos un anís con el café por las mañanas. Se toma una cerveza con el bocadillo y en la comida. Por la tarde suele tomarse un whisky.

En concreto, el jueves día 15-4-2010, D. Aurelio permaneció en la cafetería MERCA-BAR , sito en las instalaciones de Mercasevilla, desde las 8.53 a las 9.11 horas. Volvió al bar a las 10.35 horas. Permaneció en el bar consumiendo una copa de anís con agua. Se marchó a las 10.54 horas, momento en que se subió a uno de los camiones y condujo hasta un polígono industrial ubicado en Alcalá de Guadaira. Una vez allí y una vez desenganchado el remolque, D. Aurelio se metió en un bar a las 11.15 horas, permaneciendo allí hasta las 11.24 horas. A las 11.34 horas sale con el camión hacia su centro de trabajo, llegando a las 11.44 horas. A las 14.15 horas D. Aurelio se fue a la Cafetería Merca Bar , permaneciendo allí hasta las 16,19 horas momento en que se reincorpora a su trabajo. A las 17,55 horas vuelve a la cafetería, recibe una llamada y se dirige rápidamente a su centro de trabajo. A las 18:03 horas vuelve a la cafetería y se toma un whisky con hielo. A las 18:18 horas vuelve a su trabajo.

El viernes día 16-4-2010 D. Aurelio se incorporó a su trabajo a las 8.24 horas. A las 9.02 horas D. Aurelio accedió a la cafetería Merca-Bar, donde consumió un anís. A las 9.14 horas volvió a su trabajo. A las 11.24 horas volvió a la cafetería Merca-Bar donde se toma una copa de anís. A las 11.41 se reincorpora a su trabajo. A las 12.24 horas vuelve a la cafetería y se toma tres botellines de cerveza. A las 13.28 horas volvió a su trabajo. A las 14.11 horas vuelve a la cafetería Merca-Bar , permaneciendo allí hasta las 16.33 horas, momento en que se reincorpora a su trabajo.

El lunes día 19 de abril de 2010 D. Aurelio se incorpora a su trabajo a las 8.27 horas. A las 9.04 horas condujo un vehículo de la empresa hasta un negocio de lavado, dejando allí el vehículo y dirigiéndose a pie a la cafetería MercaBar, llegando a las 9.18 horas. En su interior D. Aurelio consumió una copa de anís. A las 9.49 horas sale de la cafetería y se marcha a su centro de trabajo, incorporándose a éste a las 9.53 horas. A las 10.15 horas lleva otro vehículo de la empresa al negocio de lavado, lo deja allí y recoge el que había dejado antes y lo devuelve al taller. A las 10.42 horas se marcha en un coche que lo recoge a la cafetería Merca-Bar, al que accede a las 10.45 horas. D. Aurelio se toma una copa de anís. Permanece en la cafetería hasta las 11.22 horas, momento en que se reincorpora a su trabajo. A las 14.12 horas D. Aurelio sale de su centro de trabajo y se dirige a la cafetería Merca-Bar , donde permanece hasta las 16.17 horas, momento en que se reincorpora a su trabajo. A las 17.51 D. Aurelio sale de su centro de trabajo y se dirige a la cafetería Merca-Bar. Tras permanecer en su interior unos instantes vuelve a su trabajo a las 17.56 horas. D. Aurelio permaneció en su trabajo hasta al menos las 19.38 horas.

El martes día 20-4-2010 D. Aurelio acudió a la cafetería Merca-Bar a las 8.06 horas donde se tomó una copa de anís. A las 8.27 horas se incorporó a su trabajo. A las 11.36 horas entra la cafetería Merca-Bar y se toma dos copas de anís. A las 12.46 se reincorpora a su trabajo. A las 14.09 horas sale de su centro de trabajo y se dirige a la cafetería Merca-Bar, permaneciendo allí desde las 14.11 horas a las 16.41 horas, reincorporándose a su trabajo a las 16.43 horas. D. Aurelio permaneció en su puesto de trabajo al menos hasta las 18.30 horas.

CUARTO.- El día 25-5-2010 D. Aurelio recibió carta de la empresa con el siguiente contenido:

"Por la presente para comunicarle una serie de hechos protagonizados por usted en el desempeño de su actividad laboral , que esta empresa considera faltas muy graves a los efectos sancionadores y que son:

En primer lugar hemos de recordarle que esta empresa, desde primeros del año 2010 le ha sido notificado diversas actuaciones / faltas cometidas por usted que en la mayoría de los casos han conllevado la aplicación de una sanción y que le detallamos a continuación:

- Carta de fecha 29/1/2010 . Se le amonesta por su negativa a fichar en su horario de trabajo así como por diversas ausencias durante el desempeño del mismo (por acudir al bar existente en mercasevilla durante su jornada), advirtiéndole de que debía usted cesar en su conducta.

- Carta de fecha 28/4/2010, se le sanciona con un día de suspensión de empleo y sueldo (30/4/2010) por ausentarse de su puesto de trabajo en los días 22/3/2010 y 7/4/2010.

- Carta de fecha 4/5/2010 tras una nueva ausencia al trabajo el día 28/4/2010 en la que en principio se le sanciona con suspensión de empleo y sueldo desde el 7/5/2010 al 16/5/2010, pero cuya sanción fue anulada al conocer la empresa una nueva serie de hechos que, tras y como se le expuso en la carta de fecha 6/5/2010 nos obligaban a realizar una nueva valoración de los hechos en su conjunto.

Efectivamente, y tal y como ya le mencionamos en la citada carta de fecha 6/5/2010, esta empresa en fecha 5/5/2010 ha recibido el informe de una empresa especializada y homologada por el que se nos informa de los siguientes hechos:

1°. El día 15/4/2010 usted, dentro de su horario laboral , ha protagonizado los siguientes hechos:

- Se ausenta de la empresa y a las 8.53 a.m. , entra en el bar de mercasevílla consume bebidas alcohólicas (anís) y sale a las 9.11 a.m. para volver a su puesto.

- Se ausenta de la empresa conduciendo camión de la empresa, y a las 10.35 a.m., para y entra en el bar de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (anís) y sale a las 10.54 a.m., para ir a cliente.

- Tras conducir el camión de la empresa para ir al Polígono La Red (cliente), a las 11.15 a.m. , entra en el bar de dicho polígono "Hermanos Antona" consume bebidas alcohólicas (anís), y sale a las 11.34 a.m., para recoger camión y volver a su puesto.

- Realiza comida en bar mercasevilla desde las 14.15 p.m. a las 16.19.

Tras ausentarse de la empresa a las 18.01 p.m., entra en el bar de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (whiky) y sale a las 18.08 p.m., para volver a la empresa.

2°. El día 16/4/2010 usted dentro de su horario laboral ha protagonizado los siguientes hechos:

- Se ausenta de la empresa y a las 9.02 a.m., entra en el bar de mercasevílla, consume bebidas alcohólicas (anís), y sale a las 9.14 a.m. , para volver a su puesto.

- Se ausenta de la empresa , y a las 11.24 a.m., entra en el bar de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (anís) y sale a las 11.41 a.m., para volver a su puesto.

- Se ausenta de la empresa, y a las 12.24 p.m., entra en el bar de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (varias cervezas) y sale a las 13.26 p.m., para volver a su puesto.

- Realiza comida en bar desde las 14.11 runa a las 16.33 p.m.

3°. El día 19/4/2010 usted, dentro de su horario laboral ha protagonizado los siguientes hechos:

- Se ausenta de la empresa y a las 9.15 a.m. , entra en el bar de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (anís) sale a las 9.49 a.m. para volver a su puesto.

- Conduce camión de la empresa, y lo lleva a lavado (mercasevilla), mientras se lleva a cabo el lavado , se ausenta de sus funciones, y a las 10.45 a.m., entra en el bar de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (anís) y sale a las 11.20 a.m., para volver a su puesto (recogida de camión y llevado a empresa).

- Realiza comida en bar desde las 14.12 p.m., a las 16.17 p.m.

4°. El día 20/5/2010, usted, dentro de su horario laboral ha protagonizado los siguientes hechos:

- Entra en el bar a las 8.16 a.m. y consume bebidas alcohólicas (anises) y sale a las 8.24 a.m. , para su a su puesto.

- Se ausenta de la empresa y a las 11.36 a.m., entra en el base de mercasevilla, consume bebidas alcohólicas (anís) y sale a las 12.43 a.m., para volver a su puesto.

- Realiza comida en bar desde las 14.11 p.m. a las 16.41 p.m.

- Expuesto los anteriores hechos hemos de considerar la existencia de las siguientes faltas cometidas por usted, algunas ya advertidas y sancionadas en episodios anteriores y que son:

a) Ausencia injustificada a su puesto de trabajo el día 28/4/2010.

b) Abandono de su puesto de trabajo en los días 15, 16, 19 y 20/4/2010 , para acudir al bar de mercasevilla en las horas que se le han detallado anteriormente, para consumir bebidas alcohólicas y dedicarse a cuestiones de ocio personal.

c) El consumo de bebidas de alto grado alcohólico durante su prestación laboral , y posterior conducción de vehículos de alto tonelaje y muy a pesar de que durante el desempeño de sus funciones laborales también realiza revisiones mecánicas a camiones en el propio centro de trabajo, con la responsabilidad que dichas funciones implican.

Expuestos los anteriores hechos, esta empresa considera que los mismos han de ser calificados como faltas muy graves, al amparo de lo regulado en el articulado del Acuerdo General de empresas de transporte de mercancías, que a continuación se citan, y que sustentan tal pronunciamiento:

- Artículo 53.3 por indisciplina o desobediencia en el trabajo del que se deriva perjuicio grave para la empresa (las ausencias y faltas a su trabajo).

- Artículo 53, apartados 7 y 9 , por impudencia grave en el desempeño de sus servicios que pudiere implicar riesgo de accidente o avería para la máquina o vehículo (el consumo de bebidas alcohólicas durante su horario laboral).

- Artículo 53.10 por reincidencia en faltas graves (ausencias y faltas al trabajo relacionadas)

- Y, por último, artículo 53.5 por trasgresión de la buena fe contractual (el conjunto de las faltas expuestas en los apartados a, b y c).

A tenor de lo expuesto y de conformidad con lo regulado en el artículo 55.1 .c) del citado Acuerdo General de empresas de transportes de mercancías, esta empresa ha decidido sancionarle por las faltas cometidas en su grado máximo dada la gravedad de los hechos, y por ello, en este acto le comunicamos el cese de su contrato de trabajo por despido disciplinario con fecha de eficacia en el mismo día de hot causando baja en la empresa".

QUINTO.- No consta que D. Aurelio ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior a mayo de 2010.

SEXTO.- El día 22-6-2010 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 30-6-2010 sin avenencia. El día 1-7- 2010 se presentó demanda."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 25 de mayo de 2010, fecha en la que fue despedido mediante carta. La Sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso , con debido sustento adjetivo , en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la Sentencia recurrida, para que se adicione , de un lado, que el actor lleva cabo tareas de mecánica en general , a lo que no se accede, pues en la relación de funciones del demandante, la Juzgadora de instancia , a título ilustrativo, cita varias, añadiendo el término "etc", siendo lo relevante la categoría profesional del actor, de jefe de taller y, no evidenciándose, por lo tanto, error de la Juzgadora , de los partes de trabajo, en los que se basa la parte recurrente. Y, de otro lado, solicita la adición de traslados del actor en vehiculo fuera del polígono industrial, con base en los discos tacógrafos que revelan que acudió a Alcalá de Guadaira y en el informe pericial; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en que se funda, pues esta circunstancia aparece ya reflejada en el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida, debiendo destacarse, además , que la prueba de interrogatorio de parte, en la que también se basa, no es prueba apta para la revisión en el recurso de suplicación , de conformidad con el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Como segundo motivo de suplicación, e idéntico amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo , con base en la carta de despido, de la que no se extrae error de la Juzgadora de instancia, pues en ella se contienen los hechos imputados por la empresa al actor, pero estos hechos han de ser acreditados, no siendo prueba suficiente que consten en la carta. Y, como tercer motivo de recurso, se solicita la revisión del hecho probado tercero de la Sentencia de instancia, a lo que no se accede, pues del informe del detective no se evidencia error del órgano judicial , constando ya acreditado el consumo de alcohol por el actor durante la jornada laboral.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, en primer lugar, la infracción del artículo 53.5, 7 y 9 del Acuerdo General de Empresas del Transporte por Mercancías, del artículo 115.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia que reseña, invocando que el comportamiento del actor está tipificado como varias faltas muy graves en los preceptos reseñados, por lo que es merecedor de la máxima sanción. Consta acreditado que del 15 al 20 de abril de 2010 , el actor acudió durante la jornada laboral, varias veces al día a un bar cercano, donde consumió bebidas alcohólicas. El artículo 53 del Acuerdo General de Empresas del Transporte por Mercancías contempla como falta muy grave, en su párrafo quinto "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo". Ninguna de estas actuaciones ha sido llevada a cabo por el actor, por lo que no le es de aplicación. Por su parte , el párrafo séptimo, considera como falta muy grave "la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo". No ha quedado probado que el actor, tras la ingesta de alcohol, llegara al grado de embriaguez y tampoco que se produjera una repercusión negativa en su trabajo, por lo que su comportamiento no supone esta infracción. Y, por último, el párrafo noveno dispone que es falta muy grave "la imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones". Tampoco consta probado que se haya producido con la ingesta del alcohol por el actor , ni riesgo de accidente ni peligro de avería , por lo que no concurren los elementos objetivos del tipo. Por consiguiente , al no apreciarse las infracciones denunciadas, se ha de desestimar este motivo de recurso.

TERCERO: La parte recurrente denuncia , en segundo lugar, dentro de este último motivo de suplicación, la infracción del artículo 53.3 y 10 del Acuerdo General de Empresas del Transporte por Mercancías. Se alega que la conducta del actor anterior a los hechos imputados en la carta de despido es merece tipificarse como falta grave y que, no procede la apreciación de la prescripción. El artículo 53.10 reseñado dispone que constituye falta muy grave "la reincidencia en faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza, siempre que se cometan dentro de un trimestre y hayan sido sancionadas , y cualquier otra de naturaleza análoga a las precedentes". Consta probado que el 2 de noviembre de 2009, la empresa sancionó al actor con amonestación verbal por falta de puntualidad los días 2, 5, 22 y 23 de octubre de 2009 y por no efectuar el control de asistencia los días 8 , 16 , 17, 20, 23 y 28 de octubre de 2009. Asimismo, el 29 de enero de 2010 , la empresa le sancionó con amonestación verbal por ausentarse de su puesto de trabajo y no someterse al sistema de control de horario establecido en su centro de trabajo. El 28 de abril de 2010, la empresa le impuso la sanción consistente en un día de suspensión de empleo y sueldo por ausentarse del puesto de trabajo los días 22 de marzo de 2010 y 7 de abril de 2010. El 4 de mayo de 2010 la empresa impuso al demandante la sanción de 10 días de suspensión de empleo y sueldo por ausentarse del trabajo el día 28 de abril de 2010. Esta sanción fue anulada el 6 de mayo de 2010 a la vista de los nuevos hechos constatados por la empresa. Pues bien , debe tenerse en cuenta que las dos primeras, son faltas leves , como se extrae de la propia sanción impuesta, amonestación verbal, de acuerdo con el artículo 55 a) del Acuerdo. Y , la última de las indicadas, fue anulada por la empresa demandada. Por lo tanto, tampoco cabe apreciar la reincidencia de faltas graves , como conducta tipificada como falta muy grave , merecedora del despido disciplinario, a tenor del artículo 53.10 del Acuerdo, con independencia de que además, no son computables las faltas prescritas y que, de acuerdo con el artículo 56 del Acuerdo "las faltas de los trabajadores prescriben: A los diez días hábiles las leves, a los veinte días hábiles las graves y a los sesenta días hábiles las muy graves, contados a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Procede , en consecuencia , con desestimación del recurso de suplicación , la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Transhermann Logística, S.L. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 806/10, promovidos por Don Aurelio contra Transhermann Logística, S.L. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia , dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo , se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- , los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente , podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.