Sentencia Social Nº 2173/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1518/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1518/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2173/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1518/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 , aclarada por auto de fecha 6 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia , en los autos núm. 1036/2009, seguidos sobre INCIDENTE CONCURSAL, a instancia de D. Serafin , asistido del Letrado D. Juan Herrero Herrero, contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, la empresa GRUPO VIVIAR BICARBONAT S.L., representada por la Letrada Dª Reyes Sánchez Guardiola y su ADMINISTRACION CONCURSAL, y en los que es recurrente el codemandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- Que por los trabajadores que se han enunciado, dependientes que fueron de la entidad concursada, se dedujeron sendas demandas de incidente concursal, que han venido acumuladas , en base a los hechos y fundamentos de derecho que se estimaban de aplicación, impugnando las circunstancias personales respecto de los mismos contemplados en el auto aprobatorio del ERE sustanciado en el concurso de la mercantil Grupo Viviar Bicarbonat S.L. que vino resuelto por auto de 19 de junio de 2009, por las consideraciones al efecto desarrolladas respecto de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, teniendose como demandadas a la sociedad concursada a la administración concursal y al FOGASA , se acordó convocar a todas las partes personadas a vista, que se celebró con la asistencia de la actora y aquéllas en fecha 28 de octubre de 2009, con el resultado que quedó recogido en el pertinente soporte audiovisual.

TERCERO.- Que en la sustanciación de este incidente concursal se han observado las formalidades legales pertinentes.

CUARTO.- Con fecha 30 de Octubre del 2009 se dictó Sentencia por el juzgado de lo Mercantil nº TRES de los de Valencia en el que tras describir las pretensiones de las demandas acumuladas de diversos trabajadores , consistentes en que se declararse una mayor antigüedad a los efectos del cálculo del monto indemnizatorio resultantes de la extinción de sus contratos de trabajo , resuelve estimar las distintas demandas incidentales declarando que la antigüedad de los trabajadores demandantes es la que sigue en el cuadro que se adjunta:

NOMBRE

Amelia

Araceli

Juan Miguel

Marco Antonio

Carmela

Clara

Diana

Emma

Esther

DNI

NUM000

NUM001

NUM002

NUM003

NUM004

NUM005

NUM006

NUM007

NUM008

Salario

mes

1.386,95

1.344,09

1.215,91

3.058,54

1.317,95

1.481,60

1.338,04

1.217,39

1.468 ,53

ANTIGÜEDAD

10/08/1971

08/05/1986

05/01/1992

05/10/1988

22/04/1991

13/10/1987

13/10/1971

07/01/1988

01/03/1993

INDEMNIZ.

27.739,00

23.790,44

16.333,72

48.426,88

18.363,43

24.594 ,50

26.760,80

20.005,78

18.405,51

QUINTO.- En los hechos probados de la sentencia de instancia, ésta se limita a expresar que por auto de 19 de junio del 2009 se aprobó el concurso de acreedores relativo a la empresa concursada Grupo Viviar Carbonat SL, expediente para la extinción colectiva de diecinueve contratos de trabajo, señalando la relación de nueve de ellos , en su condición de demandantes, con sus circunstancias de salario, antigüedad e indemnización. Igualmente establece que procede reconocer a los actores las circunstancias solicitadas en orden a la antigüedad pretendida, recogiendo al respecto el cuadro de circunstancias que después reitera en el fallo de la resolución. En los fundamentos de Derecho se hace constar que respecto de siete de ellos se ha operado el supuesto de avenencia ex artículo 195 de la Ley Concursal, y en cuanto a los dos restantes, Sr Serafin y Sra Carmela debe prosperar la pretensión de una mayor antigüedad, en base a la prueba practicada.

SEXTO.- Con fecha 8 de marzo se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil nº TRES de Valencia recurso de suplicación por la Abogacía del estado en representación del Fondo de Garantía Salarial frente a la Sentencia nº 542/de 30 de octubre del 2009, constando oposición de D. Marco Antonio .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del juzgado de lo Mercantil, que estima las pretensiones contenidas en las distintas demandas acumuladas, presentadas por nueve de los trabajadores afectados, y declara la mayor antigüedad pretendida por cada uno de ellos, a los efectos de la extinción de sus contratos de trabajo, recurre el Fogasa a través de su representación legal en base a tres motivos que viene amparados por los apartados b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento laboral.

En el primero de ellos , se pretende la revisión del hecho declarado probado segundo de la sentencia a fin de que se excluya de la mención del reconocimiento del derecho al Sr Serafin, al constar acreditado de la prueba aportada por el propio Fogasa que dicho demandante si bien inició la prestación de servicios para el Grupo Viviar- Bicarbonat SL en fecha de 5/10/88 causó baja el 31/12/1991 , figurando a partir del 1/10/95 hasta el 28/02/2003 como trabajador por cuenta propia, de alta en el régimen de autónomos , en que volvió a trabajar para el grupo en concurso, por lo que debe ser a partir de ésta última fecha que debe partirse para el cómputo de su antigüedad. A la vista de cómo está redactado el mencionado hecho, que no es tal, sino una conclusión jurídica que obviamente no debió incluirse en tal apartado de la estructura de la Sentencia, debe ésta sala rechazar dicha revisión, sin que ello implique que tal hecho tenga consecuencia jurídica alguna , pues el mismo debe tenerse por no puesto por razones ligadas a la tutela judicial efectiva en relación con los requisitos de congruencia y motivación de las Sentencias judiciales. Dado que no se solicita por la parte recurrente la nulidad de la resolución , ésta es la única solución coherente con las exigencias del discurso lógico que debe formar parte de toda Resolución judicial.

En el segundo, dirigido igualmente a una revisión fáctica, se pretende la adición de un hecho probado nuevo, el tercero, que diga: " De la prueba aportada se desprende que Serafin desde el 27/02/1996 es consejero y presidente de la empresa Cines Astral SL empresa distinta de la concursada, quedando acreditado que la relación laboral con la empresa concursada quedó interrumpida desde el 01/10/95 al 28/02/2003" lo que se desprende de la hoja del Registro Mercantil aportada por el Fogasa, en la que consta su nombramiento. Y a la vista de la citada documental efectivamente debe adicionarse el hecho nuevo, en la redacción citada, al constar tanto la adscripción en el régimen de autónomos del impugnante del recurso , en las fechas mencionadas, como su adscripción al consejo y administración de una empresa que no consta forme parte del grupo de empresas al que se refiere el concurso en el que se resuelve el presente incidente.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado se menciona la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el art 33.8 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como del art. 19 del R.D. 505/1985 sobre organización y funcionamiento del Fogasa en relación con el art 64 de la Ley Concursal y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entiende la parte recurrente que la indemnización por la extinción del contrato se fija en atención a los años de servicio prEstados a la empresa, y en el caso de autos se ha incluido entre éstos el período que media entre el 1/1/1992 en que no figura de alta en ningún régimen de Seguridad Social, y desde el 1/10/95 al 28/02/2003 en que figura de alta como autónomos a la que sigue un nombramiento como consejero y administrador de la empresa Cines Astral SL. Relaciona el recurrente la solución otorgada a la cuestión con la validez de los pactos privados entre partes, alegando que éstos no pueden surtir efectos frente a terceros y menos frente al Fogasa , que tiene limitada por ley su responsabilidad. Se cita la S.T.S. de 14 de abril del 2005 que establece dicha doctrina.

Efectivamente la Sentencia citada por la parte recurrente del T.S. de 14 de Abril del 2005 ( rec.cas 1258/04 ) señala que: "El reconocimiento contractual de una antigüedad Superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados Derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización Superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido(...) Pero, señala el mismo Tribunal, "lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió , sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1 , y al que se remite el citado apartado 8 . Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) "por año de servicio", tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a "la indemnización legal que corresponda" y al expresar que "el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas , cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo ".

No se trata de una doctrina diferente de la que venía siendo mantenida de forma tradicional por el TS, que ya en Sentencia de 12 de diciembre de 1992 (rec. 679/92 ) hubo de resolver la cuestión de "si debe responder, o no , el Fondo de Garantía Salarial del 40% de la indemnización legal por expediente de crisis, cuando la pactada supere el tope máximo legalmente establecido". La solución otorgada fué negativa porque "la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es... un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada".

Por tanto debemos concluir, de acuerdo con tal doctrina , que el acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada Superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo." Y en el presente supuesto, y a diferencia de otros trabajadores que estuvieron prestando servicios dentro de empresas del mismo grupo , en el caso del Sr Serafin, no consta que el mismo estuviera en situación siquiera similar, pues causó baja en la empresa grupo Viviar-Bicarbonat SL en 31 de diciembre de 1991, sin que conste de alta dentro de ningún régimen de seguro, iniciando de nuevo prestación de servicios, ésta vez como autónomo a partir del 1 de octubre de 1995 y hasta el 28 de febrero del 2003 , constando en ese período nombrado como consejero y administrador de la entidad Cines Astral, SL. Por ello, solo a partir del día1 de marzo del 2003 en que consta de nuevo de alta en la empresa ahora concursada puede estimarse como tiempo de servicio computable a los efectos de la indemnización discutida.

Por tanto, procede estimar el recurso del Fogasa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº TRES de los de Valencia , y dado que no se señala cantidad alternativa alguna , debe limitarse el pronunciamiento judicial al período a partir del cual debe computarse la antigüedad del trabajador a los citados efectos indemnizatorios.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por el Fogasa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil nº TRES de Valencia, en el incidente concursal seguido con el nº 1036/2009, procedente del Concurso Voluntario de la empresa GRUPO VIVIAR_BICARBONAT SL, en el que ha sido parte D. Serafin . Declaramos que el cómputo de la antigüedad de dicho trabajador, a los efectos de la responsabilidad del organismo recurrente es la de 1 de marzo del 2003 , sobre la cual deberá fijarse la indemnización por extinción colectiva de su contrato de trabajo, en base al art 64 de la Ley Concursal .

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.