Sentencia Social Nº 2173/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2026/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000772

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0150/000772

SENTENCIA Nº: 2173/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de Noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 17 DE JUNIO DE 2015 , dictada en proceso sobre Prestacion (IAC), y entablado por Cirilo frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).-El demandante, nacido el NUM000 /1956, figura afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de parrillero en un restaurante.

2º).-La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.143,42Â? euros y 28/01/2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3º).-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO DE DIABETES MELLITUS TIPO II EN EVOLUCIÓN CON RETINOPATÍA DIABÉTICA MUY SEVERA EN AMBOS OJOS, ESTABILIZADO EN EL IZQUIERDO. EL ACTOR HA SIDO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE DE CATARATAS EN AMBOS OJOS (PSEUDOFAQUIA CORRECTA), NUMEROSSO TRATAMIENTOS DE LASER Y NUMEROSAS INYECCIONES INTRAVÍTREAS EN AMBOS OJOS, AHORA EN EL DERECHO CON EL FIN DE PRESERVAR LA VISIÓN DEL MISMO. LA RETINOPATÍA DIABÉTICA QUE PRESENTA ES DE ALTO RIESGO, POR ESO SE PONEN LAS INYECCIONES INTRAVÍTREAS EN LA PARTE POSTERIOR DE EL OJO, DE ANTI-VEFG (FACTORES DE CRECIMIENTO) CON EL FIN DE QUE LLEGUEN NIVELES DEL TRATAMIENTO AL OJO.

LA AGUDEZA VISUAL CON CORRECCIÓN CONSITE EN: EN EL OJO DERECHO 3/10, Y EN EL OJO IZQUIERDO: 1/10. ADEMÁS, SE CONSTATA DÉFICIT DE EL CAMPO VISUAL NO CUANTIFICABLE

4º).-El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 05/02/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 19/02/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo estimar la demanda promovida por Cirilo frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 1.143,42Â? mes, y fecha de efectos de 28/01/2015, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la entidad gestora, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERA.- La resolucicón judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante reconociéndole afecto al grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, por una falta de agudeza visual que en el ojo derecho es de 3/10 y en el ojo izquierdo es 1/10, con un déficit de campo visual no cuantificable, en relación a una actividad profesional de parrillero autónomo ( aparentemente propietario) en un restaurante, nacido el 13 de mayo de 1956. Así lo afirma el juzgador de instancia que acomete la denegación administrativa que hace mención a una situación de falta de alta o asimilada al alta que solo es exigible en grados distintos de la incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez ( art. 138 de la LGSS ).

Disconforme con la resolución de instancia la entidad gestora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de LRJS , al que une un segundo motivo jurídico según el parrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la pretensión de la entidad gestora recurrente que induce a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de que que el tipo de diabetes es I y que estamos en la escala de Wecker del 51 %, a criterio de la Sala podrá tener éxito parcial por cuento si bien podemos recoger el porcentaje propio de la escala de agudeza visual, que menciona la recurrente, respecto del tipo de diebetes ya sea I o II en función de los años de evolución y de la gravedad, las contradicciones de los informes no permiten a esta Sala determinar el tipo, ya sea referencia o ya sea constatación, que de todas formas deviene intrascendente a la vista de las secuelas de la agudeza visual, que es lo más importante.

Por lo mencionado estimamos parcialmente la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 137. 5 en relación al art. 138 de la LGSS peticionando que no se declare al trabajador afecto a una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común (sin otra mención subsidiaria ni fundamentación más específica), valoramos la pertinencia del reconocimiento de grado a la vista de las secuelas valoradas e indubitadas que dice en relación a la pérdida de agudeza visual.

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimiento o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidene ( S.T.S de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualqulier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S de 15-12-88 , 13.6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global de cuadro patológico en conexión con su actividad profesional, que el criterio de la Sala en torno a la falta de agudeza visual en ambos ojos, de 0,3 ojo derecho y 0,1 en el ojo izquierdo, con una escala de Wecker de pérdida de visión de un 51%, supone un menoscabo de importancia que debe de llevar aparejado el reconocimiento reflejado en la instancia del grado de incapacidad permanente absoluta, como vamos a confirmar.

Y es que tal perdida de capacidad visual, que supone ya de por si una visión monocular reducida, conllevará una afectación de capacidad laboral consabida no solo para labores propias de su profesión habitual de parrillero autónomo, sino una incidencia que la doctrina jurisprudencial, con resoluciones específicas atiende segun actividades y circunstancias de visión binocular o monocular.

Y es que tal pérdida de capacidad visual, que supone ya de por sí una visión binocular reducida, conllevará una afectación de la capacidad laboral consabida para la mayoría de las labores. No en vano existe incidencia de tal pérdida de visión en la doctrina jurisprudencial con resoluciones que atienden a una actividad y circunstancias de agudeza visual binocular o monocular (Sentencia del T.S.J de 27 de febrero de 1989, Aranzadi 924, 27 de febrero de 1989, Aranzadi 951, 16 de marzo de 1989, Aranzadi 1870, 21 de abril de 1988, Aranzadi 3011, 9 de marzo de 1988, Aranzadi 1901, 3 de junio de 1988, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 5216, 19 de enero de 1987, Aranzadi 73, 22 de enero de 1987, Aranzadi 116, 29 de enero 1987, Aranzadi 191, 26 de febrero de 1987, Aranzadi 1131, 7 de marzo 1987, Aranzadi 1352, 9 de marzo de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 1365, 30 de septiembre de 1987, Aranzadi 6466, 2 de noviembre de 1987, Aranzadi 7785, 17 de noviembre de 1987, Aranzadi 8014, 25 de noviembre de 1987, Aranzadi 8604 y 22 de diciembre de 1987, Aranzadi 9025).

Por ello, entiende esta Sala que las específicas deficiencias de agudeza visual en el caso de autos suponen que se reconozca una incapacidad permanente absoluta, por cuanto estamos ante una imposibilidad específica de realización de labores por muy livianas o sedentarias que sean en un grado de afectación que ha entendido que debe objetivarse en función de porcentaje de pérdida o incluso siguiendo otras pautas, entre las cuales se reseña la escala de Wecker, cuya horquilla depende de la visión, del 24 al 36 % suele equivaler a la incapacidad permanente parcial, del 37 a la 50 a la total y a partir del 50 a grados superiores.

En igual sentido y declaración entre otros recursos: 1016/13, 596/13 1296/12, 451/12, 2540/11, 1804/11, 2695/10, 1554/10, 641/08, 3066/07, 2901/07, 911/06, 2143/05, 1806/00 y 1813/99

Las alusiones que realiza la administración de la Seguriad Social en su recurso al art. 138 de la LGSS y a una posible situación de alta o asimilada al alta, han tenido ya contestación específica por el juzgador de instancia en la aplicación directa del art. 138.3 de la LGSS , por una inexigibilidad para la prestación aquí debatida. Mantener su exigencia supone un cúmulo de desconocimiento rayando en la temeridad, máxime cuando no se ahonda en otros razonamientos jurídicos y aparenta desconocerse la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de agudeza visual que hemos querido reseñar.

Por todo lo manifestado procede desestimar integramente el recurso de suplicación de la entidad gestora .

CUARTO.-Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LJSS, no ha lugar a costas.

Fallo

Que sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastian, de fecha 17 de junio de 20 15, (Autos 158/15), confirmandola en su integridad. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2026-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2026-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.