Sentencia SOCIAL Nº 2173/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2173/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 215/2018, interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION,
CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE ECONOMIA Y
ADMINISTRACION PUBLICA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 06/11/17, en Autos núm. 612/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Francisca en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/11/17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1º Desestimo las excepciones de falta de jurisdicción del orden social y de falta de acción alegadas por la representación letrada de la Consejería demandada de la Junta de Andalucía.

2º. Estimo la demanda formulada por doña Francisca siendo demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN , CULTURA Y DEPORTE Y LA CONSEJERÍA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y declaro que la experiencia profesional de la actora como monitora escolar dentro del ámbito de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía es la de 11 de abril del 2007 , en la categoría de monitora escolar de apoyo educativo, con carácter de indefinida no fija, discontinuo a tiempo parcial, encuadrada en el Grupo profesional III, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y 30 de junio, respectivamente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

3º. Condeno a la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE y a la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a estar y pasar por la precedente declaración y a cumplirla y hacerla cumplir.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- La demandante doña Francisca , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, desde el 7 de abril de 2007, si bien tiene una antigüedad reconocida del 11-11-2013, como monitora escolar o de apoyo educativo, con carácter fijo discontinua a jornada parcial.

Segundo. El 19 de septiembre de 2014,se dictó sentencia núm. 477/2014, por este Juzgado de lo Social nº. 6 de Granada, en los Autos 1273/13, que estima la demanda de la actora y declara que la misma se vio afectada por un despido improcedente verificado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía con efectos de 10/11/2013 (por el allanamiento vertido de forma previa al acto de juicio), que se efectúa la opción por la demandada en favor de la readmisión de la actora en las condiciones de personal laboral indefinido (no fijo) discontinuo como monitora de apoyo y asistencia, primero con alta por parte de la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A., y posteriormente con alta por CLECE S.A., en centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Junta de Andalucía de la provincia de Granada, acreditando la antigüedad de 11-04- 2007 y estimando la demanda de despido interpuesta por la misma declarando que la actora vino afectada por un despido improcedente verificado por la demandada Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 09-11-2013, que se tenía por formulada por dicha Consejería opción a favor de la readmisión de los demandantes y condena a la Consejería a abonar a la actora como trabajadora indefinida (que no fija de plantilla) los salarios de tramitación calculados de conformidad con las previsiones que al respecto contienen en el IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y su actualización en la materia, equivalentes a una cantidad igual a la suma de los que hubieran dejado de percibir los trabajadores desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Tercero .- La actora fue readmitida por la Junta de Andalucía en su puesto de trabajo el pasado 11 de noviembre de 2013.

Cuarto.- La actora ha estado dada de alta en la Seguridad Social por las siguientes empresas y en los siguientes periodos: Por Atlas Servicios Empresarial S.A. desde el 11-04-2007 hasta 09-11-2012 Por Clece SA, desde 12-11-2012 a 09-11-2013.

Por la Junta de Andalucía desde el 10-11-2013 hasta la actualidad, como personal laboral indefinido no fijo, discontinuo a tiempo parcial, en el puesto de trabajo de Monitor escolar, encuadrada en el Grupo profesional III del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de la Consejería de Educación de Granada.

Quinto.- La titulación académica de la actora es la de Certificado profesional nivel 3 Asistencia Documental y de Gestión de Despachos y Oficinas. ADGG0308 Asistencia documental y de gestión en despachos y oficinas- Sexto . - La actora presentó reclamación previa el 18-05-2016, que ha sido desestimada por silencio administrativo.

Séptimo.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía en el cual se define en el artículo 13 al monitor escolar, encuadrado en el grupo III, disponiendo que: ' Son los trabajadores que destinados en los Centros de Educación General Básica colaboran, de acuerdo con las instrucciones que se les impartan por la Dirección del Centro en las actividades extralectivas y deportivas, no pudiendo en ningún caso realizar tareas docentes, atenderán a los alumnos en el transporte escolar según las rutas programadas al efecto por la Dirección General de Promoción Educativa y renovación Pedagógica, realizarán tareas de apoyo administrativo existentes en los centros de EGB, atenderán las bibliotecas, realizarán la vigilancia de los alumnos en los comedores escolares, siempre bajo la dirección de los cargos directivos del centro que al efecto se designen' y exige como titulación estar en posesión del título de Bachiller Superior o equivalente, Formación profesional de Segundo Grado y /o formación laboral equivalente'.

En la Resolución de 15 de enero de 2015, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Acuerdo de 14 de noviembre de 2014, de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la junta de Andalucía, consta que se ha acordado la modificación del artículo 13 , estableciendo: 'Grupo III: Forman este Grupo y se integrarán en él las categorías profesionales que requieren al personal estar en posesión del título de Formación profesional de Grado Superior o equivalente, o certificado de profesionalidad de nivel 3, que acredite la cualificación profesional para cada una de las categorías profesionales de este grupo. (...) Sólo podrán acceder a aquellas categorías profesionales de los Grupo III y IV en las que se requiere una titulación académica o un certificado de profesionalidad concretos, quien se halle en posesión de la titulación académica requerida o, en su caso, del certificado de profesionalidad de que se trate'.

Octavo . La parte actora en demanda interpuesta el 26 de julio de 2016, solicita se dicte sentencia por la que le sea reconocida la experiencia profesional como monitora escolar desde el 07-04-2007, con la consiguiente rectificación de la hoja de acreditación de datos, apartado 'Experiencia profesional categoría', donde figura como fecha 11-11-2013, en lugar de expresada, con los derechos inherentes a tal declaración.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Francisca . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por la demandante, como monitora escolar o de apoyo educativo, con carácter fijo discontinuo a jornada parcial, se solicitó de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la actualización de las hojas de acreditación de datos, a fin de incorporar como servicios prestados como monitor, los servicios prestados desde el 11-04- 2007. Todo ello como consecuencia de la sentencia firme por despido del Juzgado de lo Social nº 6, Granada, de fecha 19-09-2014, autos nº 1273/2013, que declaró el despido improcedente el cese de la actora. Siendo readmitida por la Junta de Andalucía.

2. La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda.

3. La indicada Consejería formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia revocando la recurrida desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi representada de los pedimentos deducidos en su contra.

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo de censura jurídica se invoca la infracción del artículo 15 de la Ley 6/1986, de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el Decreto 9/1986, de 5 de febrero, de la Consejería de Presidencia, regulador del Registro General de Personal, modificado por el Decreto 279/2001, de 26 de diciembre, alegándose en síntesis que lo pretendido es la modificación de la hoja de acreditación de datos, lo que es un acto administrativo sujeto al Derecho administrativo, correspondiendo a la Jurisdicción contencioso administrativa.

2. Dicho motivo, como ya se expuso en la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 22-11-2017 (Rec 1067/2017) no puede prosperar, por las siguientes razones: 2.A.- Partiendo de los inalterados hechos declarados probados, debiéndose precisar que la reclamación formulada por la actora y estimada en sentencia, se sustenta en la relación laboral mantenida por las partes, según sentencia firme del Juzgado Social nº 6 de los de Granada, de fecha 19-09-2014, autos nº 1275/2013, que declaró despido improcedente con una antigüedad de 3-09-2010, derivando de aquella relación el ejercicio individual de una acción dimanante de su contrato de trabajo, lo que conlleva la competencia de este orden social, conforme al artículo 2.a LJS en relación con el ejercicio de los derechos contenidos, entre otros, en el artículo 4.2.g) y 4.2.b) ET.

2.B. Pretensión que con iguales planteamientos sustantivos ya fue expuesto por la Junta de Andalucía, ante esta Sala de Granada, en Sentencias firmes de fecha 14-10-2009 (Rec. 1436/2009, punto segundo ), y la de fecha 14-04-2010 (Rec. 423/2010).

2.C. Pero además, existen recientes pronunciamientos de esta Sala de Granada, que desestima el presente motivo, como la Sentencia firme de fecha 29-06-2017 (Rec. 133/2017), que siguiendo el planteamiento ya expuesto, se incidía en la competencia de este orden social.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo se invoca la infracción de los artículos 16, 17 y 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

En síntesis se alega la falta de interés actual digno de protección, al no estar en presencia de un proceso selectivo de concurso de acceso, traslado o promoción, único momento y sede en la que la pretensión de la parte se puede hacer valer.

2. El presente motivo, al igual que el anterior, también ha tenido expresa respuesta desestimatoria por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 20-09-2017 (Rec. 381/2017), a cuyo sentido se debe estar por razones de seguridad y coherencia jurídica.

En dicha sentencia se desestimaba aquella pretensión, en el fundamento de derecho tercero, diciendo: ' Dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción alegada en el acto del juicio por los organismos demandados, ya fue correctamente contestada de forma negativa en la sentencia impugnada, y al respecto la sentencia de la Sala del Málaga del TSJA recaída en Recurso de Suplicación nº 1507/14, expuso que ' con reiteración viene declarando la doctrina judicial, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006 y 2.189/2008 , que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5-1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena dirigidas a la obtención de cantidades o prestaciones de la Seguridad Social en cuyo proceso como mero presupuesto o cuestión previa será resuelta la supuesta acción declarativa (si la relación es laboral o no, si la lesión determinante de la contingencia protegida derivó o no de accidente de trabajo o enfermedad profesional, etc), sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto ', Sin embargo, dado que en el presente caso la parte actora ejercitó en la demanda que dio origen al presente proceso acción en la que solicitaba que se declare una experiencia profesional/categoría desde el 18.9.2008, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y el 30 de junio respectivamente, en la relación laboral mantenida con la Consejería demandada en los términos indicados en el escrito de demanda, la Sala llega a la conclusión de que existe un interés directo, concreto y actual del trabajador demandante como es la determinación de dicha experiencia profesional en la indicada relación laboral que justifica y motiva el presente proceso, como para caso similar se declaró entre otras en las Sentencias de la Sala de Málaga dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006, 2.189/2008 y 1507/14 .



CUARTO.- Por último y en cuanto al fondo del asunto, debe aplicarse la doctrina recogida en las sentencias de la Sala de Málaga del TSJA de fechas 8, 22 y 29 de marzo de 2017, dictadas en ejercicio de idéntica pretensión por parte de monitores escolares, que afirman que 'no cabe sino reconocer la experiencia profesional pretendida desde dicha fecha 3-9- 2007 en la que comenzó a prestar servicios como monitora escolar en empresas adjudicatarias respecto de las que la Junta de Andalucía aceptó la cesión ilegal de mano de obra, como se ha indicado, y como acertadamente razona la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, 'La experiencia profesional de la demandante como monitora escolar, laboral grupo III, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía se inicia el 3 de septiembre de 2007, fecha en que comenzó a prestar servicios con la primera de las empresas adjudicatarias del antiguo ISE. La Consejería de Educación se allanó a la existencia de cesión ilegal respecto las empresas adjudicatarias aceptando la integración de los monitores escolares, entre los que se encuentra la actora, como personal laboral indefinido no fijo, siendo el reconocimiento que se solicita requisito para que, en su caso, pueda acceder a la condición de fijo mediante el procedimiento reglamentariamente establecido, debiendo coincidir la experiencia con el tiempo de servicios prestados en la categoría de monitor escolar en los periodos acreditados desde el 3 de septiembre de 2007', compartiendo la Sala tal conclusión del reconocimiento como se ha dicho de tal experiencia profesional como monitora escolar desde dicha fecha 3-9-2007 en que inició los servicios con tal categoría en dichas empresas adjudicatarias y al haber aceptado la Junta de Andalucía la cesión ilegal de mano de obra.

Por ello no pueden acogerse las alegaciones del recurso que nos ocupa, al no haber vulnerado el juzgador de instancia los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la parte recurrente.' Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios de la letrada impugnante del recurso en 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 06/11/17, en Autos núm. 612/16, seguidos a instancia de Francisca , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al organismo recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0215.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0215.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.