Sentencia Social Nº 2174/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1840/2005 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

1840/2005-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

RICARDO RON LATAS

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, diecisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001840 /2005 interpuesto por Augusto contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma.Sra.Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Augusto en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado FUNDACION PUBLICA HOSPITAL VIRXEN DA XUNQUEIRA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000746 /2004 sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El actor presta servicios laborales para la Fundación demandada desde el 1-11-2000, con la categoría profesional de médico de urgencias percibiendo una retribución bruta anual de 56.343,55 euros en el año 2002 y de 63.864,78 euros en el año 2003. 2.- El actor ha realizado un total de 2.638 horas en el año 2002 y un total de 2.320 horas en el año 2003 sumadas las horas de la jornada ordinaria y las horas de guardia de presencia física. Que dicho actor libró un total de 541 horas en el año 2202 y 534 horas en el año 2003 después de guardias de presencia física. Del total de horas realizadas en guardia de presencia física en 2002, 1.164 horas lo fueron en días laborables, y 360 horas en festivos. En el año 2003, del total de horas presenciales en guardias 990 horas lo fueron en días laborables y 240 horas en festivos. El horario del actor es el que obra en el certificado de la demandada obrante en el expediente administrativo y que se da aquí por reproducido. 3.- Que dichas horas compensadas con descanso lo son por las horas de presencia realizadas en domingos y festivos y por los sábados. No se le ha devuelto por parte de la demandada las horas de presencia en horario laborable diurno desde las 8,00 horas a 24,00 horas. 4.- En fecha 3 de marzo de 23004 se celebró el acto de conciliación administrativa ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA y la demandada en virtud de papeleta de fecha 18 de febrero de 2004, habiendo interpuesto además reclamación previa en fecha 23 de septiembre de 2004. 5.- El actor percibe en concepto de retribución variable el de guardias físicas, guardias físicas de 18 y 4 horas".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Augusto, DEBO absolver y absuelvo a la FUNDACIÓN VIRXE DA XUNQUEIRA de las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la demanda y el propio demandante, anuncia recurso de suplicación y lo interpone solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretenden las siguientes revisiones fácticas:

1ª. La modificación del Hecho Probado Primero, donde se especifica que la retribución de la hora ordinaria fue de 17,82 euros en el año 2002 y de 18,52 euros en el año 2003, para pasar a decir que la retribución de la hora ordinaria fue de 20,97 euros en el año 2002 y de 21,79 euros en el año 2003.

Revisión inacogible, ya que como fundamenta la sentencia de este Tribunal de fecha 21/04/2008 dictada en el R.1547/2005 y en supuesto esencialmente idéntico, para alcanzar eses resultados, el trabajador recurrente no argumenta un error en la valoración de la prueba documental acreditado de manera directa y sin necesidad de conjeturas, sino que realiza una serie de cálculos complejos partiendo del convenio colectivo aplicable, lo cual excluye por su complejidad la revisión fáctica que ampara la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y decimos que son complejos porque para alcanzar el resultado pretendido en la revisión fáctica se incluye el complemento de productividad variable -que en el relato judicial no se incluye- como un elemento de cálculo del valor de la hora ordinaria, de ahí la consiguiente necesidad, para incrementar la cuantía de la hora ordinaria, de instrumentar -lo que no se ha hecho- una denuncia jurídica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que habilite -siempre que tuviere éxito- la inclusión de dicho complemento en el cálculo del valor de la hora ordinaria.

2ª. La modificación del Hecho Probado Tercero que dice: "Que dichas horas compensadas con descanso lo son por las horas de presencia realizadas en domingos y festivos y por los sábados. No se le ha devuelto por parte de la demandada las horas de presencia en horario laborable diurno desde las 8,00 horas a 24,00 horas".

Para sustituir su redacción por la siguiente: "Que el actor disfruta de días de libranza después de las guardias de presencia física (realizadas tanto en día laborable como en día festivo). Que en el año 2002 únicamente disfrutó de 4 días de libre disposición, 15 días de permiso y 30 días de vacaciones. Y en el año 2003, disfrutó 9 días de libre disposición, y 30 días de vacaciones".

Modificación que no se admite, de entrada porque no existe una real contradicción entre el relato judicial y el relato alternativo, y, de acuerdo con el reiterado criterio de esta Sala, no es acogible una revisión fáctica cuya pretensión es eliminar un hecho declarado probado al socaire de la introducción de otro hecho no contradictorio con el pretendido eliminar, en cuanto se estaría habilitando una vía para las llamadas revisiones fácticas negativas al margen de lo establecido en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 34.3 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y (2) la infracción del artículo 24.1.2 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, en relación con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Y frente a esas expuestas denuncias jurídicas, la parte demandada, solicita, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, la total desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

En la sentencia de instancia, se ha desestimado la pretensión de demanda considerando, como jornada anual máxima legal la de 1.840 horas, y, establecido lo anterior, se estima que las horas de guardia de presencia física que, sumadas a las horas de jornada ordinaria, superen ese máximo legal anual, son horas extraordinarias, aunque no hay derecho a diferencias salariales porque han sido compensadas con descansos y porque han sido retribuidas como guardias de presencia física.

TERCERO. Siguiendo la fundamentación de la sentencia de este Tribunal de 21/4/2008 : "La resolución de ambas denuncias jurídicas obliga a partir -como hacen todas las partes litigantes y como hace la sentencia de instancia- de la regulación del convenio colectivo aplicable y de lo resuelto, en procedimiento de impugnación de ese convenio, en la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y, en concreto, allí se solicitaba -además de otras pretensiones que se estimaron inadecuadamente acumuladas a la de impugnación y que, en el fondo, son las reiteradas en la demanda rectora de actuaciones y en el recurso de suplicación- la ilegalidad del artículo 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, en cuanto, al conceptuar como "horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida", añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad de la normativa convencional- "con exclusión de las correspondientes a guardias".

Pues bien, el Tribunal Supremo, después de declararse sorprendido por el hecho de "que la parte demandante haya impugnado el artículo 24 del Convenio , pero no el artículo 25 , que es el que, al regular las guardias, permite la realización de jornadas efectivas muy por encima de la jornada máxima legal", considera que "en este punto hay que distinguir dos límites", a saber:

1º. Uno primero, referido a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros -artículo 35 del ET -. Con relación a este límite, se concluye que "el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias", admitiendo que "la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo", aunque "no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo".

Matización importante se contiene, asimismo, en la sentencia casacional, al afirmar que "es obvio que estamos ante un régimen laboral común; no ante una relación estatutaria, ni ante un régimen especial de jornada establecido en virtud de la autorización del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores ".

2º. Otro segundo, referido a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, que es de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que "lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19 , sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia". También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, "si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el derivado del salario mínimo interprofesional".

De este modo, la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , ha supuesto una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGa de 16.5.2002, donde se distinguía entre (1) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19 -, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-, (2) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25 -, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3 -, y (3) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria, y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes, o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales, o con el 175% si realizadas en domingo o festivo.

Tras la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , u horas ordinarias u horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos coincidir con la parte recurrente y con la sentencia de instancia, en que la jornada anual -siendo irrelevante la referencia semanal- máxima legal es la de 1.840 horas, y ello porque, al margen de cuáles sean los mínimos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104 / CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actual Directiva 2003/88 / CE, de 4 de noviembre de 2003 .

Pero lo que en modo alguno se deriva de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , es lo que se pretende en la demanda rectora de actuaciones y en el recurso de suplicación, esto es, que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal, y que, en consecuencia, son horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que, en el artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, se conceptuaban como horas extraordinarias.

Las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron, en el artículo 24 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA de 16.5.2002, una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Sería esa solución contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los/as trabajadores/as, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Y, además, en el convenio colectivo aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sean ordinarias como extraordinarias.

Ahora bien, el recurrente no sustenta sus cálculos de diferencias salariales en la comparativa entre el valor de la hora ordinaria y el complemento salarial correspondiente -y otras retribuciones ligadas a la prestación de servicios durante la guardia de presencia física-, la cual, dicho sea de paso, no es una comparativa sencilla porque ese complemento, aunque se calcula en función de un valor hora, retribuye la disponibilidad tanto para las horas de guardias realizadas dentro como las realizadas fuera de las 1.840 horas anuales, exigiendo precisar adonde se imputa, y ello se complica si consideramos que, según la Sentencia de 8 de octubre de 2003, Recurso 1/48/2003, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , las horas de guardias que se calificasen como ordinarias se podrían retribuir con salario mínimo interprofesional. Sea como sea, dicha cuestión queda fuera del objeto litigioso, que se concretó en una reclamación de diferencias salariales con la finalidad de que las horas de guardias que, según el régimen laboral común, se califiquen de extraordinarias, se retribuyan en los términos establecidos en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean horas de guardias, y ello no es, en suma, acogible.

CUARTO. Por todo lo expuesto, y destacando como, al igual que lo que ocurría en el asunto decidido por el Tribunal Supremo, no se está reclamando la limitación de la jornada de trabajo, sino una retribución superior al valor de la hora ordinaria de las horas de guardias que excedan del máximo anual de la jornada legal, debemos concluir que no es posible estimar la pretensión, a la cual nos conducirían las denuncias jurídicas relativas al fondo de la cuestión litigiosa, de que las horas de guardias que, según el régimen laboral común, se califiquen de extraordinarias, se retribuyan en los términos establecidos en el convenio colectivo aplicable para las horas extraordinarias que no sean horas de guardias, de donde, se desestimará totalmente el recurso de suplicación, y se confirmará íntegramente la sentencia de instancia".

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Augusto contra la Sentencia de 31 de enero de 2005 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Fundación Hospital Virxe da Xunqueira, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.