Sentencia Social Nº 2174/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1554/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2174/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1554/15, interpuesto por Consuelo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 27/4/15 , en Autos núm. 408/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Consuelo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/4/15 , por la que DESESTIMA la demanda promovida por Dª. Consuelo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Consuelo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Linares (Jaén), figura afiliada al RETA con el nº. NUM001 , como cuidadora no profesional.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 26.3.14 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 31.3.14.

TERCERO.- Con fecha 1 de abril de 2.014 recayó resolución donde se declara en situación de no invalidez, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el día 15-5-2.014. Por resolución del I.N.S.S. de 23.05.14 fue desestimada la reclamación previa.

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de contingencias comunes, correspondiente a la actora es de 412,53 Euros/mes, la fecha de efectos es 31.03.14 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SEXTO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES. IP denegada 26-8-2.005. fibromialgia, espondiloartrosis, hipoacusia moderada.

IP denegada 20-2-2.008 fibromialgia, cervicoartrosis, hipoacusia.

Alta médica INSS Polialtralgias, fibromialgia, hipoacusia.

AFECTACIÓN ACTUAL.

Paciente con antecedentes de fibromialgia, espondiloartrosis e hipoacusia. Fue derivada a medicina interna dnde tras realización de PC (analítica y TAC craneal: normales), y descartar patología ORL, se diagnostica vértigo periférico paroxístico, fibromialgia. Sensación de mareo que no creo que guarde relación con patología (inf medicina interna 1-10-12).

11-9-12 acude a reumtatología privado (dr. Hugo ) con DG fibromialgia, pinzamiento L5-S1. Escoliosis. Dismetría en EII (1,5 cm). Derivada a RHB SAS 21-11-12 EXPL raquis cervical con BA libre, expl neurológica sin alteraciones. RX pinzamiento L5-S1, raquis cervical sin alteraciones, alta. Nuevamente derivada a RHB SAS 14-7-13 se prescribe órtesis con suplemento, alta, control MAP.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL. Conservado.

MARCHA Conservada.

ESTADO NUTRICIÓN. 60 kg, 155 cm.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OIDO: Derivada a ORL SAS 15-6-11 con ATL hipoacusia mixta severa izada con GAP de 40 db en frecuencias graves. Ha continuado revisiones periódicas desde entonces por ORL SAS, última expl 12-3-14.

Otoscopia sin alteraciones relevantes.

TC peñascos dentro de la normalidad.

ATL umbrales tonales OI vuelven a niveles de hace 1 año.

DX disfunción ATM. Otoesclerosis izda, valorar audioprótesis OI.

VISTA: No manifiesta patología.

OLFATO Y GUSTO: No manifiesta patología.

OTRAS EXPLORACIONES.

Marcha autónoma sin ayudas, lenta. Se aprecia discreta dismetría en raquis con lado dcho discretamente descendido. Flexión del tronco conservada. Dolor a la palpación de puntos fibrosíticos y otros no fibrosíticos. MSD muy doloroso, posición pegado al cuerpo con movilidad completa a la movilización pasiva. Hombro izdo con BA en rangos. Codos con BA libres, rodillas en rangos. Se desviste en consulta y se viste, lentamente, consigue abotonarse. Consigue atarse cordones de zapatos. UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS.

Fibromialgia, Poliartrosis, dismetría MII (1,5 cm). Hipoacusia por otoesclerosis izda.

TRATAMIENTO EFECTUADO CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO. Descrito.

EVOLUCIÓN. Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES. AP locomotor, esfera auditiva.

CONCLUSIONES. Con los datos de que disponemos en la actualidad no reúne criterios de menoscabo invalidante para su profesión habitual.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Consuelo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, en recurso que es impugnado por la Entidad gestora demandada, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal sexto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: Que dados los puntos gatillos 18/18 el síndrome de fibromialgia que padece la actora, le impide realizar esfuerzos físicos y coger objetos pesados con evitación de marchas y bipedestación prolongada, a lo que hay que sumar la sintomatología radicular por la lumbalgia crónica, por lo que le han prescrito a la actora faja lumbosacra. Sufre igualmente de cervicalgia e hipoacusia mixta severa de oído izquierdo que provoca en la actora Žvértigo periférico paroxístico y disfunción temporo-maxilar. Invocando en su sustento la documental médica obrante a los folios 60 a 81 de autos.

Propuesta de revisión fáctica que no puede prosperar, pues como tiene señalado con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS, para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados.

Lo que no se ha conseguido en el supuesto concreto que nos ocupa, en que el Juzgador de instancia comparte en definitiva al recoger su informe en el ordinal sometido a revisión, las apreciaciones del facultativo evaluador y del EVI. Obtenidas tras la exploración del recurrente y de la documental médica obrante en el expediente, frente a lo que se invoca la práctica totalidad de los informes médicos aportados por la recurrente en el acto del juicio, muchos de ellos incluso de fecha anterior a la emisión del IMS e incluso, a idénticas solicitudes de reconocimiento de Incapacidad Permanente.

SEGUNDO.-En su siguiente motivo, al amparo ya del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia por la recurrente, infracción de lo establecido en los artículos 136.1 , 137.1.b ) y 137.2 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de cuidadora de personas mayores no profesional.

Al respecto, la incapacidad permanente como razona la sentencia de instancia, está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), que en su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres son, por tanto efectivamente, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, pues a la vista del cuadro de dolencias que presenta la recurrente que se recogen en el inmodificado ordinal sexto de la sentencia de instancia, no puede concluirse que la misma resulte tributaria de la IPT que postula, pues en relación por ejemplo con la fibromialgia, ya esta Sala en su Sentencia de 5.2.2015 en línea con lo razonado por la resolución combatida, señalaba que en lo que concierne a dicha dolencia, es de tener en cuenta, que aunque alcance los 18 puntos de gatillo, en que se cifra la enfermedad con efectos inhabilitantes pero temporales, no permite ignorar que se trata de una patología reumática crónica, no inflamatorio, que afecta a las partes blandas del aparato locomotor, que tiene dificultades en cuanto a su diagnóstico dado que no existen pruebas analíticas o de imagen que sean específicas de este proceso, y aquel se establece si el paciente cumple unos requisitos determinados por la Academia Americana de Reumatología. Estos requisitos incluyen el dolor músculo esquelético extenso y la objetivación de dolor a la presión en al menos 11 de 18 puntos predeterminados en estructuras músculo tendinosas. Se aprecia en el enfermo una mayor sensibilidad para el enrojecimiento de la piel al presionar con la mano en cualquier lugar del cuerpo. Esta es la consecuencia de pequeñas alteraciones en la regulación de los sistemas de riego de sangre a la piel .... De ahí que resulte en la generalidad de los casos, tributaria de incapacidad temporal en fases álgidas. Y en cuanto a los vértigos, ORL descarta patología y M. Interna en su informe de 1.10.2012, tras recoger en su Anamnesis, que es derivado por presentar en el mes de julio y agosto dos episodios de vértigo periférico, añadiendo en la actualidad asintomática, como resalta IMS recoge como JC, 'Sensación de mareo que no creo guarde relación con patol'. Cuadro de dolencias por tanto, teniendo en cuenta igualmente las que aquejan a su sentido del oído y aparato locomotor, en los términos recogidos en el ordinal antes referido, que en su conjunto no reúnen la entidad y repercusión funcional necesaria a la vista de la doctrina expuesta, para causar derecho a la prestación solicitada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 27/4/15 , en Autos núm. 408/14, seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.