Sentencia Social Nº 2174/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1957/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1957/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008515

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0008515

SENTENCIA Nº: 2174/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, porD. Mario , y nueve trabajadores más, y, de otro, porD. Jose María , y seis trabajadores más, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha dieciocho de mayo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 826/14 y acumulados, seguidos a su instancia frente aCONSTRUCCIONES MORAGA S.A., en liquidación, yEXCAVACIONES SANMOR, S.L., sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa Construcciones Moraga SA con las siguientes circunstancias profesionales:

TRABAJADOR

ANTIGÜEDADBRUTO ANUAL Baltasar

_15-12-198826.757,43

Mario 01-06-1984 49.372,33 Herminio 24/051200441.842,19 Raimundo 25/10/1988 30.456,04 Jesus Miguel 08/02/1990 30.100,41 Conrado 26/12/1986 29.378,99 Iván 11/01/2010 35.710,71 Saturnino 15/07/1999 43.733,50 Abel 15/07/1999 29.472,77 Edemiro 15/07/199926:769,99 Justiniano , 04/02/198731119,9 Teodoro , Alejo 21/07/198928188,95, Jose María 15/07/1999 25856,6 , Evelio 02/11/11 9229032,1, Narciso 15/07/1999 25688,7 Jesús Luis 15/07/1999 25385,75 15/07/199928915,3

2).- Con fecha de 5 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao declaró mediante auto en concurso voluntario a Construcciones Moraga SA.

Con fecha de 6 de noviembre de 2012 la concursada solicitó la extinción de todos los contratos de trabajo de la plantilla.

En fecha de 27 de noviembre de 2012 se dictó autos declarando la extinción de todos los contratos de trabajo de la plantilla de Construcciones Moraga SA, entre los que figuraban los demandantes.

3).- La Administración concursal reconoció a los trabajadores mediante certificados de 30 de octubre de 2012 y de 26 de diciembre de 2012 unas cantidades en concepto de salarios y en concepto de finiquito e indemnización. Se da por reproducidos los certificados de la Administración concursal para cada uno de los trabajadores.

4).- En noviembre de 2013 el FOGASA abonó a los actores parte de las cantidades reconocidas en concepto de salarios y en concepto de indemnización, según desglose de demanda que se da por reproducido. Posteriormente la empresa abonó a los actores en mayo de 2014 las cantidades desglosadas en la demanda.

5).- Eladio es administrador único de Construcciones Moraga SA; y es esposo de Nieves , administradora única de Excavaciones Samnor SA.

Las dos empresas ocupan dos pabellones situados uno al lado del otro; el pabellón ocupado Construcciones Moraga SA es propiedad de Excavaciones Samnor SL abonando la primera una renta de 815 euros mensuales.

Excavaciones Samnor SL alquila maquinaria a Construcciones Moraga SA, girando las correspondientes facturas.

6).- Construcciones Moraga SA subcontrata parte de las obras que le son adjudicadas a Excavaciones Samnor SL..

En el año 2010 seis trabajadores de Excavaciones Samnor SL fueron subrogados por Construcciones Moraga SA

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda presentada por Alejo , Edemiro , Herminio , Jose María , Evelio , Teodoro , Baltasar , Iván , Saturnino , Conrado , Mario , Narciso , Abel , Jesus Miguel , Justiniano , Jesús Luis y Raimundo frente a Construcciones Moraga S.A. en concurso, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los trabajadores las siguientes cantidades: Herminio :18.361,72 Â?; Raimundo : 10.840,82 Â?; Iván : 7.740,13 Â?; Abel : 8.572,02 Â?; Saturnino : 24.719,15 Â?; Edemiro : 5.318,70 Â?; Jesus Miguel : 10.585,27 Â?; Conrado : 10.768,45 Â?; Baltasar : 6.551,69 Â?; Mario : 40.443,16 Â?; Justiniano : 11.301,24 Â?; Teodoro : 7.933,09 Â?; Alejo : 5.474,63 Â?; Jose María : 11.247,38 Â?; Evelio : 4.671,32 Â?; Narciso : 5.237,94 Â?; Jesús Luis : 5.478,02 Â?. Y desestimando la demanda presentada frente a Excavaciones Samnor SL debo absolver y absuelvo a esta de todas las pretensiones formuladas en su contra

TERCERO.- Contra dicha sentencia, los representantes procesales de los trabajadores demandantes interpusieron recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la empresa absuelta.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos los recursos de suplicación que se han dejado formalizados contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao que, estimando en parte las demandas acumuladas formuladas por los 17 trabajadores accionantes, condena a quien fue su empleador - Construcciones Moraga S.A., en liquidación -, a abonarles las cantidades pendientes en concepto de salarios e indemnizaciones por la extinción de sus contratos acordada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de la mencionada capital mediante auto de 27 de noviembre de 2012, y absuelve a Excavaciones Samnor SL de las pretensiones deducidas en su contra, al no considerar acreditada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, con el efecto de responsabilidad solidaria frente a los actores.

El primer recurso, cronológicamente, es el deducido por la representación letrada de siete trabajadores, disconformes con decisión judicial de eximir de responsabilidad a la sociedad codemandada. El segundo, lo formula el Letrado de los restantes, por esa misma razón, así como, sobre la base de su acogimiento, para oponerse a la excepción de prescripción de las sumas reclamadas por ocho de ellos que Excavaciones Samnor SL esgrimió en el acto de juicio.

En lo que se refiere al tema común, los motivos articulados son coincidentes, por lo que procede resolverlos conjuntamente.

Empezando por los encaminados a la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, uno propone la modificación del numerado como sexto, al objeto de dejar constancia de que la subcontratación a la que alude se produjo en el año 2008, así como del contenido de las cartas remitidas por Excavaciones Sanmor SL a los seis trabajadores en los que subrogó Construcciones Moraga SA.

Ambas peticiones merecen ser atendidas, en los términos que siguen, ya que aportan información útil para esclarecer la base fáctica del litigio. En primer lugar, y en lo que respecta a la fecha en que tuvieron lugar las subcontrataciones, los documentos invocados, obrantes en el ramo de prueba de la mercantil compareciente en el proceso, a los autos 89 a 101, ponen de manifiesto que las mismas se ciñeron al año 2008, sin perjuicio de que, como sostiene la empresa recurrida, pudieran haberse producido también en ejercicios precedentes.

En segundo lugar, las cartas de subrogación que se invocan evidencian que el motivo alegado al efecto por Excavaciones Sanmor SL, fue que el día 1 de enero de 2011 sería absorbida, por fusión, por Construcciones Moraga S.A., que se haría cargo de la actividad que venía realizando. Así sucedió, si bien lo que deduce esta Sala tomando en consideración los elementos de juicio de los que dispone, es que la operación mercantil no llegó a materializarse, de manera que desde la fecha indicada, Excavaciones Sanmor SL se dedicó exclusivamente a la gestión de los pabellones y de la maquinaria de su propiedad, que tenía arrendados a Construcciones Moraga S.A. (uno de los dos pabellones, sin que conste que en el otro se realizase actividad alguna).

El otro motivo dirigido a la reforma fáctica propone la revisión del hecho probado quinto, de forma que recoja que:

a) Las empresas codemandadas tenían el mismo objeto social ¿ la construcción - y administradores comunes.

La reivindicación decae, pues la actividad de ambas empresas es un hecho conforme, de innecesaria inclusión en la relación de probanzas, y el dato societario no se corresponde con el contenido de las anotaciones registrales, de las que, como se recoge en el ordinal cuestionado, se deduce que el administrador único de Construcciones Moraga SA es D. Eladio y el de Excavaciones Sanmor S.L., su esposa Dª Nieves , que en fecha 29 de octubre de 2012 sustituyó en el cargo a su hija Dª Delia .

b) Las dos empresas tenían domicilio social, teléfono y e-mail de contacto común, que se especifican.

Tampoco prospera esta solicitud, al estar basada en unas hojas confeccionadas por los servicios del Sindicato ELA, que carecen de la idoneidad y fuerza de convicción exigibles a los fines postulados.

c) Ambas sociedades tenían unidad de dirección y, compartían las oficinas.

La razón que nos lleva a desestimar esta propuesta es que está huérfana de sustento probatorio.

d) La misma falta de soporte documental conduce al fracaso la petición de que se consigne que los trabajadores prestaban servicios de forma indistinta para ambas empresas, y utilizaban indiferenciadamente la maquinaria. A ello se une que desde el 1 de enero de 2011 Excavaciones Sanmor SL carecía de personal, y que no ha quedado acreditado que en el período anterior existiese confusión de plantillas, lo que no se puede deducir del mero hecho de que en el año 2008 ¿ y en los precedentes - Construcciones Moraga SA subcontratase determinados trabajos a Excavaciones Sanmor SL.

e) El canon de 800 euros que abonaba Excavaciones Sanmor SL a Construcciones Moraga SA por el alquiler del pabellón 8, era anual y no mensual.

Para desechar esta rectificación basta señalar que las facturas designadas acreditan justamente lo contrario.

f) El alquiler de maquinaria de Excavaciones Sanmor S.L. a Construcciones Moraga SA se produjo en el período 2005 a 2012.

Este extremo, aún siendo cierto, carece de toda relevancia para la resolución del recurso, lo que acarrea su rechazo.

g) El nombre de la mercantil Sanmor deriva del nombre de su administrador único.

Tampoco se admite esta adición pues lo que se trata de incorporar no es una circunstancia de hecho, sino una mera inferencia que, además, parte de una premisa errónea, dado que el administrador único de esa sociedad no era el Sr. Eladio , sino primero su hija Delia y después su esposa Nieves .

SEGUNDO.-Pasando al plano de la crítica jurídica, los recurrentes sostienen que la sentencia de instancia infringe los artículos 1.2 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas.

La denuncia no puede alcanzar éxito, al no concurrir en el supuesto enjuiciado ningún elemento adicional revelador de que la posición empleadora la ocuparan las dos sociedades codemandadas, y no la que formalmente aparecía como empresario. En efecto, no ha quedado acreditado que con anterioridad al 1 de enero de 2011, fecha en que Excavaciones Sanmor SL dejó de desarrollar su actividad en el sector de la construcción, y se devino una sociedad patrimonial, los actores prestasen indistintamente servicios en favor de las codemandadas, o que las mismas estuviesen sometidas a una dirección unitaria aplicada con perjuicio para los derechos de sus empleados. Tampoco ha quedado probado que antes o después de esa fecha mediase confusión patrimonial o unidad de caja. Por el contrario, ha quedado demostrado documentalmente que Construcciones Moraga SA abonaba a Excavaciones Sanmor S.L. el alquiler del pabellón que ocupaba y de la maquinaria que utilizaba. Finalmente, no existen indicios de que las codemandadas utilizasen fraudulentamente su personalidad jurídica diferenciada, en forma que permita la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo».

Ciertamente, la subrogación de seis trabajadores de la plantilla de Excavaciones Sanmor SL por parte de Construcciones Moraga SA producida el 1 de enero de 2011, pudo entrañar un fraude de ley, en la medida que la operación mercantil de la que trajo causa no se llegó a materializar, y que la sociedad que iba a ser absorbida retuvo la titularidad de los inmuebles y de la maquinaria, que arrendó a la que la iba a absorber, lo que conllevó que esos seis trabajadores quedasen privados de las garantías patrimoniales de las que disfrutaban hasta esa fecha.

También es verdad que la apreciación de la existencia de fraude en la novación empresarial producida podría excluir, en relación a esos seis empleados, la aplicación de los efectos derivados del mecanismo sucesorio, en cuanto a la exoneración de Excavaciones Sanmor SL de las obligaciones laborales contraídas por Construcciones Moraga SA, con dichos trabajadores con posterioridad a l cambio operado.

Pero no lo es menos que en los recursos no se alega que el proceso subrogatorio incurriese en fraude de ley. Ello conlleva que la Sala no pueda analizar de oficio esa cuestión, con la consiguiente pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte, como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

La mera cita del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el encabezamiento de los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, o la simple evocación de la doctrina del levantamiento del velo, sin ulterior desarrollo, no permiten salvar el obstáculo que a la toma en consideración de la temática enunciada representa el hecho de no haber sido planteada por los demandantes.

Tampoco puede solventarla el alegato vertido en los recursos acerca de la existencia de un grupo de empresas, que no se relaciona en modo alguno con la ilicitud de la operación realizada el 1 de enero de 2011. Grupo de empresas a efectos laborales y sucesión empresarial en fraude de ley son dos figuras distintas con características y alcance subjetivo diferentes, aunque puedan presentarse conjuntamente, que no pueden mezclarse de oficio, para llegar a un resultado que no resultaría coherente con lo debatido en este trámite, y que causaría una evidente indefensión a la empresa codemandada, que no habría tenido la oportunidad de discutir las razones que sustentarían su condena.

Por otra parte, el mero anuncio de que la fusión por absorción de Excavaciones Sanmor SL se haría efectiva el 1 de enero de 2011 y el simple hecho de que de tal operación no llegase a hacerse efectiva, no permite sostener con fundamento que a partir de esa fecha existió una sola empresa, cuando la realidad muestra que ambas siguieron funcionando de manera separada y que no concurre indicio alguno de la unidad empresarial invocada.

Procede, por todo lo razonado, desestimar los recursos entablados por los actores y confirmar la sentencia de instancia.

A la vista de este pronunciamiento, resulta innecesario e improcedente especular, a título de 'obiter dicta', sobre cuál sería la solución acerca de la excepción de prescripción opuesta por la codemandada en el acto de juicio, y reiterada en este trámite, en el escrito de impugnación del recurso, en relación a las cantidades reclamadas por 8 de los 17 trabajadores. Resulta improcedente manifestarse al respecto a título exclusivamente dialéctico, porque las partes no podrían impugnar eficazmente en casación la decisión tomada por este Tribunal 'ad cautelam', lo que aconseja abstenerse de hacerlo. Si esta sentencia es recurrida en casación y el Tribunal Supremo acoge la tesis actora, y aprecia la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, esta Sala deberá resolver acerca de dicha excepción en términos que podrán ser combatidos adecuadamente en casación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer a los demandantes las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por D. Mario , y nueve trabajadores más, y, de otro, por D. Jose María , y seis trabajadores más, frente a la sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en procedimiento sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso 1957/15, el que se basa en el art. 260 de LOPJ y los siguientes Fundamentos de Derecho que paso a exponer :

UNICO.-Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria dictada por la Sala, y, según mi entender, creo que debía estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora. Coincido con el tratamiento que efectúa la ponencia aceptada en orden a la modificación del relato de los hechos, y estimo que es esencial la incorporación del documento que consta en el folio 142, y que refleja un acto empresarial publicitado de absorción por parte de Construcciones Moraga SA., respecto a Construcciones y Excavaciones Samnor SL., según manifestación remitida el 20 de Diciembre de 2010 al trabajador Sr. Saturnino , que es uno de los demandantes del presente procedimiento.

En el motivo segundo del recurso encabezado por Berta se está aludiendo a la aplicación de los art. 1 y 44 ET , y se viene a señalar que nos encontramos ante una unidad empresarial, con confusión de elementos de los que pudieran derivarse la responsabilidad solidaria de las demandadas. En el mismo sentido, el recurso encabezado por D. Alberto incide en su motivo tercero en la aplicación de los art. 1 y 44 ET , en relación a la aplicación del criterio de grupo de empresa por levantamiento del velo y aceptación del criterio del grupo laboral 'patológico'. Ambos recursos me dan pie suficiente para entender que es examinable una unidad empresarial y la búsqueda del empresario real, difuminando y dispersando cualquier vestimenta o arquetipo de los cuales pudieran desprenderse una pluralidad de personas jurídicas o entidades autónomas e independientes respecto a los contratos de trabajo de los demandantes.

Ciertamente los conceptos de grupo de empresa mercantiles y laborales difieren ( TS 11 de febrero de 2015, Recurso 195/2014 ), siendo admisible que en el tráfico empresarial y de derecho entidades jurídicas diferentes aparezcan en una unidad. Si esta enmascara un funcionamiento unitario, una prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, y una confusión de trabajo y caja ( TS 23 y 24 de febrero de 2015 , Recursos 255/2013 y 124/2014 ), entonces nos encontraremos ante el denominado grupo patológico laboral, que pretende enmascarar una realidad que no es sino la distorsión del contrato de trabajo, mediante la interposición de sujetos que no son los reales empresarios. El contrato de trabajo es un contrato personal, y por la propia esencialidad de la afectación del sujeto trabajador ¿su propia persona y su capacidad quedan afectadas- y por su repercusión social queda sometido a disciplinas públicas, que llevan consigo la búsqueda de los empresarios reales para evitar tanto el tráfico de mano de obra como la defraudación social individual que puede suponer la distorsión del sujeto contratante (empleador). Los términos subjetivos del contrato son la empresa y el trabajador, no la empresa y los trabajadores, sino un trabajador y una empresa. Los derechos del trabajador implican el que su empleador sea identificado de manera clara y precisa, porque el objeto y contenido del contrato (elemento objetivo del mismo), es la actividad laboral, que supone una adquisición originaria de la prestación, y no traslativa de un determinado servicio o actuación, como sí que lo es el contrato de arrendamiento de servicios. Distinto es que el contrato pueda regularse por una fuente colectiva, el Convenio, porque la implicación del trabajador en la empresa lleva consigo una necesaria protección que individualmente no se logra.

Partiendo de lo anterior, la determinación del sujeto empresarial no es una materia que deba suponer para el trabajador un gravamen probatorio que, en realidad, convierta la identificación de la empresa en algo ilusorio o diabólico, y ha sido por ello que se ha establecido desde siempre un criterio jurisdiccional a través del cual se viene señalando que si el trabajador acredita elementos suficientes para mostrar la realidad de una confusión de empresarios, se traslade a la empresa el gravamen de acreditar la veracidad de la autonomía de los entes societarios implicados. Así, se ha entendido que la dificultad del trabajador en su prueba, porque normalmente no puede acceder a las entidades complejas, a las arquitecturas jurídicas ó las realidades subyacentes, obliga a requerirle, exclusivamente, para presentar los elementos básicos de la confusión patrimonial, pero no la consistencia documental o probatoria de la misma (TS 10 de Noviembre de 1987, RJ 1987/7838; 3 de Mayo de 1990, RJ 1990/3046).

Si tengo en cuenta las precedentes consideraciones, y las aplico al caso que examino, observaré que la carta remitida por la empresa, folio 142 indicado, demuestra una voluntad de fusión empresarial. A raiz de ella puedo observar dos cuestiones: ó bien dotar a la absorción de un efecto de subrogación, de conformidad al art. 44 ET ; ó determinar una cesión que se deduce de los propios actos realizados por las partes. La absorción entre empresas se ha configurado como una vía de sucesión del art. 44 ET , y muestra la intencionalidad de la parte de evidenciar una concreta conducta ( TS 3-11-09, rc 134/08). Pero , lo más relevante no es en sí mismo la figura con la que nos encontremos, sino más bien la constatación de una actuación irregular empresarial que no puede determinar un beneficio para ella (TS 18-12-07, rc 148/06), y lo que debe establecerse, por el contrario, es una vinculación de los actos propios que nos obligue a tener en cuenta las propias manifestaciones o declaraciones que se han llevado a cabo por la empresa, vinculando su proceder posterior a sus actuaciones precedentes. En efecto, bien admitamos que existe una sucesión entre las empresas, y que por tanto la entidad Escavaciones Samnor SL., forma parte de construcciones Moraga, ó bien concluyamos que existe una unidad empresarial ¿por la cesión o disposición sin amparo que ha acontecido entre las empresas- de cualquiera de las maneras los actos de las partes son concluyentes, pues asumen cualquiera de las realidades y al efecto las publicitaron.

La teoría de los actos propios se acomoda al principio de la buena fe y la seguridad jurídica, e implica la imposibilidad de realizar actos contrarios a los que previamente se manifestaron (TS 30 de Septiembre de 2013 y 13 de Noviembre de 2013, Recursos 97/2012 y 63/2013 ). Pues bien, si los criterios de buena fe y el art. 7 del Código Civil nos obligan a reconducir los actos manifestados por las partes, en este caso, podemos concluir que si la empresa asumió mediante una declaración indubitada, explicita, clara y manifiesta la continuidad de las relaciones laborales ó su fusión en una única entidad; si esto lo podemos concluir de las mismas manifestaciones de la empresa, no me parece idóneo, el que, en la actualidad, desconozcamos ello, y privemos de eficacia a una realidad que se constituyó objetivamente, al menos respecto a las relaciones laborales.

No se trata de la búsqueda de un fraude, sino de aplicar los efectos de las mismas consideraciones que realizó la empresa y a través de las cuales instrumentalizó un medio de asunción de plantillas. Si aquello que aconteció en 2010 no se acredita que ha quedado desvirtuado, y se nos presentan en la actualidad dos entidades diversas, son sus manifestaciones de entonces los indicios que no parecen oponerse al grupo de empresa, y realmente me parecen que son una manifestación de la unidad existente. Presentada esta realidad la empresa no cumple su carga procesal actual de desvirtuar la apariencia, que ella misma manifestó, con oponerse a la sucesión ó unidad, debía aportar elementos indubitados de que aquello que manifestó en diciembre de 2010 no sucedía realmente, pues lo cierto es que: ó bien dispuso indiscriminadamente de los trabajadores sin título jurídico, traspasándolos de una empresa a otra; ó bien funcionaba como una unidad. En cualquiera de los casos, la responsabilidad solidaria por las deudas se derivaba, y no es posible soslayarla con los criterios aplicativos de los requisitos que se exige a los trabajadores de mostrar y evidenciar el grupo de empresa patológico.

Estimar este argumento nos reconduce a dos nuevas cuestiones: por un lado, si esa unidad de empresa afecta a todo el grupo de trabajadores ó solamente a quellos que fueron objeto de integración en la nueva empresa; y, segundo, al tema de la prescripción que argumenta la impugnación de cada uno de los recursos. En cuanto a lo primero, mi conclusión es clara: existe una extensión de la manifestación vertida porque el alcance del art. 44 ET está inmerso en la totalidad, y la intervención de los representantes de los trabajadores (aconteciese ó no) lleva consigo una vinculación a todos los elementos participativos de la producción ( art. 44, números 6 y 7 ET ); nada se acredita sobre la sucesión de una parte o sección o nivel productivo autónomos. Pero, además, se hubiese requerido una prueba que limitase el alcance de la sucesión, en su caso, y lo manifestado por las empresas nada hace pensar esa prescripción del alcance de la subrogación.

En cuanto a la segunda cuestión, no es oportuno el tratarla, y ello porque la sentencia mayoritaria descarta la sucesión, o, en su caso, el grupo de empresa, y de aquí el que resulte inútil en el presente voto su tratamiento.

Conclusión de todo lo anterior, a mi entender, es que debía haberse estimado el motivo jurídico de cada uno de los recurrentes.

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular del Ilmo Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, que lo suscribe, en el mismo día de su fecha, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1957-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1957-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.