Sentencia Social Nº 2175/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 38/11 AN Sent. Núm. 2.175/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de Julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.175/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Rubén , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba, Autos nº 960/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Don Rubén contra Almacenes Materiales de Construcción Amaco, S.L., siendo parte el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 22 de Octubre de 2.010 por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.-La entidad "ALMACENES MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN AMACO, S.L. se constituyó con duración indefinida mediante escritura pública otorgada ante que fue de Córdoba, D. Luis Alberto , el día 28 de noviembre de 1977, estableciendo su domicilio en La Carlota (Córdoba), autovía Madrid-Cádiz , km 434, dedicándose a la actividad de comercialización de materiales de construcción.

Entre sus socios y con una participación igual o superior al 5%, se encuentran Temaser Distribución, S.L., Grupo Prasa y Horkios Gestión, S.A.

SEGUNDO.- Aunque inicialmente la entidad contó con un solo centro de ventas en la localidad de La Carlota, en el año 2009, aprovechando la entrada de un nuevo socio, se acordó y llevó a cabo la apertura de nuevos centros en Córdoba , Montilla, 2 en Lucena y uno en Jaén. No obstante, la crisis del sector de la construcción ha provocado en la empresa un importante descenso del volumen de ventas y el paso de una situación de beneficios a otra de pérdidas.

El resultado del ejercicio de la explotación en los últimos años ha sido el siguiente:

Ejercicio 2007......................24.872.183,94 ?.

Ejercicio 2008......................46.912,33 ?.

Ejercicio 2009......................-2.687.865,36 ?.

Ejercicio 2010 (hasta junio)....-657.154,66 ?.

El volumen de ventas de los últimos tres años han sido las siguientes:

Año 2008............................20.021.143 ?.

Año 2009............................11.678.523 ?.

Año 2010 (hasta abril)..........2.242.270 ?.

TERCERO.- Dada la situación económica de la empresa, se ha puesto en marcha un plan de viabilidad que pasa por las siguientes medidas principales:

1.- Cierre inmediato de las nuevas delegaciones.

2.- Disminución de los costes de personal mediante la no renovación de los contratos temporales y los despidos que se consideren oportunos.

3.- Abrir cauces de refinanciación de la empresa.

CUARTO.- La evolución del volumen de personal en los últimos años ha sido la siguiente:

2004,4.

2005 ,5.

2006,12.

2007, 12.

2008,55.

2009 ,70.

2010,60.

QUINTO.- D. Rubén , cuyas circunstancias personales constan en autos, inició una relación laboral con la entidad Temaser Montilla, S.L., el 4 de enero de 2002. Sin solución de continuidad fue dado de alta en la entidad Temaser Distribución , S.L. el 4 de julio de 2003 , convirtiéndose en indefinido mediante contrato de 1 de agosto de 2003.

En fecha 11 de diciembre de 2006 la demandada se subrogó en el contrato que el actor mantenía con Temaser Distribución, S.L., siéndole reconocida antigüedad del último contrato suscrito con la empresa subrogada.

Desde entonces ha figurado en nómina dicha antigüedad (1.8.2003), sin que el actor objetara nada al respecto.

De este modo, el demandante viene prestando servicios para Almacenes Materiales de Construcción Amaco, S.L. desde diciembre de 2006, con categoría profesional de informático y retribución mensual, todos los conceptos incluidos , de 2.446,69 euros.

Hasta la fecha del despido del demandante, operado el 8 de julio del corriente año, el equipo de informática ha estado formado por tres trabajadores.

SEXTO.- Como ha quedado dicho , el 8 de julio recibe el actor carta de despido que, por su extensión, se tiene por reproducida. En mismo día la empresa transfirió al actor el importe de la indemnización por despido, más la liquidación.

SÉPTIMO.- Se presentó papeleta de conciliación el 13 de julio, celebrándose el acto, sin efecto alguno, el 3 de agosto.

OCTAVO.- El actor no ha ostentado cargo de representación legal ni sindical."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

ÚNICO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 8 de julio de 2010, fecha en la que fue despedido por causas económicas mediante carta. La Sentencia recurrida desestima la demanda y declara el despido procedente. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que reseña. En primer lugar, invoca que el importe de la indemnización, inferior al que le correspondía al actor , no puede ser considerado un error excusable, por lo que el despido merece la calificación de improcedente. El actor inició una relación laboral con la entidad Temaser Montilla, S.L., el 4 de enero de 2002 y, sin solución de continuidad fue dado de alta en la entidad Temaser Distribución, S.L. el 4 de julio de 2003, convirtiéndose el contrato temporal en indefinido mediante contrato para el fomento de la contratación indefinida de 1 de agosto de 2003. El 11 de diciembre de 2006 la empresa demandada se subrogó en el contrato que el actor mantenía con Temaser Distribución, S.L. , siéndole reconocida la antigüedad del último contrato suscrito con la empresa subrogada, a saber, el 1 de agosto de 2003. Esta antigüedad fue la recogida en las nóminas del actor, sin que la hubiese impugnado en ningún momento. La controversia suscitada se centra en determinar si el error en el cálculo de la indemnización derivada de un indebido cómputo de la antigüedad es excusable o inexcusable. Aunque referido al error en los supuestos de despido exprés del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, pero aplicable también a estos casos del error en el cálculo de la indemnización del despido objetivo, en los casos de sucesión empresarial, declaró que el error era inexcusable, entre otras , la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2850/1998, de 16 de marzo de 1999 y, en los supuestos de contratos temporales encadenados o sucesivos, se pronunció en el mismo sentido la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 199/2004, de 17 de diciembre de 2007 . En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que entre los socios de la empresa demandada, cuando se subrogó, y con una participación igual o superior al 5%, se encuentran las empresas para las que el demandante prestó servicios con un contrato temporal, por lo que tenían perfecto conocimiento de su situación laboral y, de su antigüedad en las empresas, la cual debió ser respetada en la subrogación. Por consiguiente , de acuerdo con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma operada por el Real decreto Ley 10/2010, ya que no había entrado en vigor la Ley 35/2010, el despido objetivo del actor merece ser calificado como improcedente. Además , debe tenerse en cuenta que la indemnización para el contrato de fomento de la contratación indefinida para el despido objetivo improcedente es de 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. Huelga, por ende, el análisis de la pretensión esgrimida por la parte recurrente en segundo lugar, dentro de este motivo de recurso. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la Sentencia recurrida y , la estimación de la demanda declarando el despido improcedente , condenado al empresario, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 23.100,83 ? , debiendo abonar en todo caso, cualquiera que sea el sentido de la opción , una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Don Rubén debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando íntegramente la demanda debemos declarar y declaramos el despido improcedente, condenado al empresario, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 23.100,83 ?, debiendo abonar en todo caso , cualquiera que sea el sentido de la opción, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la notificación de esta Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo , si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido , para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , frente a esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento , que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se advierte igualmente a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, descontando el importe que ya abonó al trabajador , en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" nº 4052000065-(nº de Recurso y año) , abierta en la sucursal del Banco Español de Crédito (BANESTO) oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avenida de Málaga nº 4, indicando el número del recurso ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.