Sentencia Social Nº 2175/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1984/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1984/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008475

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0008475

SENTENCIA Nº: 2175/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 852/14, seguidos a su instancia frente a CONNECTIS CONSULTING SERVICES S.A., STERIA IBERICA S.A., STERIA SOLINSA S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL,sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El actor D. Iván mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa Connectics Consulting Services SA (anteriormente Steria Ibérica SA) con antigüedad del 5/3/2007 categoría de analista programador y salario reconocido por la empresa de 73,82 euros /día. La retribución de la mensualidad de abril de 2014 ascendió a 2.256,79 euros mensuales con pp pagas extras, habiendo permanecido en los meses subsiguientes en situación de IT.

2).-El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total mediante resolución del INSS de fecha 19/9/2012 .En expediente de revisión de grado, se dictó Resolución por el INSS el 29/11/2013 en la que se declaraba que el demandante no se encontraba en situación de IP .Se impugnó dicha resolución judicialmente, recayendo el 11/2/2015, sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de esta plaza, estimando la demanda del trabajador y declarando al mismo en situación de IP total.

3).- El actor, se reincorporó a la empresa tras la revisión de la IP en enero del 2014, sin que desde dicha fecha se le asignaran proyectos encontrándose en situación de 'en espera de asignación' o en situación de permiso retribuido o enfermedad.

4).- Mediante carta de fecha 30/6/2014 la empresa le comunica a extinción de su contrato por causas objetivas:

'En Bilbao, a 30 de junio de 2014

A la atención de D. Iván Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de CONNECTIS CONSULTING SERVICES, S.A. (también denominada anteriormente 'STERIA' pero en la actualidad 'CONNECTIS' o 'la Compañía') de proceder a la extinción de su contrato laboral con efectos del día 16 de Julio de 2014, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , decisión motivada por la existencia de causas objetivas de naturaleza ECONÓMICA, PRODUCTIVA Y ORGANIZATIVA, según redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio).

En este sentido, y de conformidad con la redacción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (el cual se remite, a su vez, al artículo 51.1 del mismo texto legal ), constituye causa económica suficiente para proceder al despido objetivo la existencia de una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas.

Dicho precepto señala, igualmente, que se entenderá que concurren causas organizativas cuando se den cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Al respecto, debe señalarse que concurren las causas económicas, organizativas productivas que se describen a continuación:

a) Causa económica: disminución persistente del nivel de venta o ingresos.

En ló que afecta a la Compañía, la recesión económica y la negativa evolución del sector de las Tecnologías de la Información han dado lugar a una disminución apreciable de la demanda de nuestros servicios, impactando de forma directa en los resultados de ventas y en la actividad de la organización, a todos los niveles.

Es decir, la caída de volumen de ventas ha tenido un impacto directo e inevitable en la evolución del negocio, afectando a su situación económica. De este modo, se indica a continuación la evolución de la cifra de negocio y rentabilidad de CONNECTIS, acreditativos de la evolución económica negativa.

La realidad del sector y situación económica a nivel general, está impactando de forma significativa a los principales sectores de demanda de CONNECTIS, consecuencia de:

. Reducción del : número de proyectos de inversión que se ponen en marcha, primando aquellos que alargan la vida de los sistemas, dado el entorno económico desfavorable y la dificultad de acceso a la financiación.

. Contracción de los niveles de demanda tras las restricciones presupuestarias en prácticamente todos los sectores de demanda, pero que afectan fundamentalmente a las Administraciones Públicas.

Constante presión en precios de los clientes ante la competencia del mercado, lo que implica una reducción del precio del proyecto.

Pérdida de contratos conseguidos en ejercicios anteriores debido a que las empresas no renuevan los proyectos de inversión ya finalizados, dado el entorno económico desfavorable y la dificultad de acceso a la financiación.

El retraso en el inicio de los proyectos ya contratados o . la ampliación de los plazos para la realización, disminuyendo en ambos casos el número de recursos necesarios y, por tanto, el precio del proyecto.

Procesos de reestructuración entre los principales eoinpetidores con objeto de adaptarse a las nuevas exigencias del Mercado, adaptando su estructuró operativa, organizativa y, fundamentalmente, de costes.

Los datos anteriores se han reflejado en la cifra de ventas de la Compañía, de modo que si analizamos ese dato, por trimestres y por sectores, podremos observar que durante los últimos nueve trimestres consecutivos, existen caídas en la cifra de ventas de dos dígitos tal y como se puede observar en los cuadros que se reproducen a continuación:

Como es de ver, los principales segmentos en los que opera la Compañía, Público, Financiero e Industria/Infraestructuras, están afectados por la negativa situaŽción económica, estimándose dcrecimientos en los próximos años, lo que afectará en gran parte a las expectativas de crecimiento de CONNECTIS, disminuyendo aún más su actividad y dificultando el mantenimiento del volumen de negocio obtenido históricamente, derivado de las caídas adicionales de facturación respecto a la cifra de negocio generada en estos dos últimos ejercicios.

b) Causa económica: Pérdidas operativas.

En lo que respecta a la evolución de resultados de la Compañía, se entiende que concurren causas económicas ya que, de los resultados se desprende una situación económica negativa.

El cuadro anterior muestra la reducción de volúmenes y márgenes sufrida por la Sociedad desde el ejercicio 2010 hasta este ejercicio 2013, en la misma línea que ha sucedido con el sector de la consultoría en España, si bien con caídas superiores a lo que indican los estudios de mercado de la Asociación Española de Consultoría (AEC.)

Esta misma tendencia se ha mantenido durante este aro 2013. En definitiva, durante estos cuatro años y lo que va hasta el 30 de abril de 2014, la Sociedad ha incurrido en pérdidas tanto operativas como de resultado foral del ejercicio, llegando estas últimas a alcanzar de forma acumulada la cifra de 19,7 millones de euros.

c) Causas productivas y organizativas

La concurrencia de ambas causas es clara, tal y como se detalla a continuación:

Desde el punto de vista de los segmentos de demanda, la situación económica ha afectado negativamente a los 2 sectores de demanda de las Tecnologías de la Comunicación:

Sector público: como consecuencia de los continuos recortes presupuestarios ante la necesidad de hacer frente a la elevada cifra de déficit,

Sector privado: ante la difícil situación de crisis y la incertidumbre que genera, l o que repercute a; las empresas desde dos vías:: por un lado haciendo que apliquen políticas de contención de gastos, y por otro, aumentando la dificultad para acceder a financiación.

En este sentido, la actividad generada en 2012 confirma la tendencia negativa del mercado, dado que los presupuestos de TI públicos y privados continúan sufriendo recortes, no previéndose recuperación alguna hasta al menos el próximo ejercicio de 2014.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que si bien las medidas :coyunturales adoptada pretendían paliar la negativa situación en ,la que se encontraba CONNECTIS, a la espera de una lenta recuperación del mercado y del volumen de actividad suficiente para dar ocupación a la totalidad de sus contratos fijos, la realidad actual unida a las nuevas previsiones del año 2014 ponen de manifiesto que la situación coyuntural se ha convertido en indefinida, dado que la recuperación del sector y de la Compañía no se prevé a corto/medio plazo.

Como bien sabe, dentro del sector de la consultoría, es habitual que el personal de producción esté en el 'banquillo' durante un porcentaje de su tiempo laboral anual, lo que supone la no asignación de este personal a un proyecto y esto se produce por los movimientos a la finalización de un proyecto y el comienzo del siguiente o bien porque su perfil no se adecua a los proyectos que se están ejecutando o finalmente porque su categoría es superior a lo requerido.

Como vemos en el Cuadro siguiente, estos huecos de 'banquillo' medidos como número de horas disponibles, se han incrementado durante el primer cuatrimestre del 2014 comparado con el segundo semestre del año anterior.

Esto se debe tanto a la+ pérdida de clientes así como pelas reducciones de honorarios en las renovaciones: de los contratos-de clientes (13,3.1.S., a- Corte Inglés y Orona, entre otros)

En este sentido, resulta necesario redimensionar definitivamente la plantilla, evitando puestos suspensivos de forma permanente, excedentes, sin posibilidad de colocación:

Como consecuencia y en base a las causas legales en las que concurre la actividad y más concretamente CONNECTIS,.. ECONÓMICA, PRODUCTIVA Y. ORGANIZATIVA, es necesario que aplique, de acuerdo a la legislación laboral vigente, otras medidas definitivas de carácter estructural, al ser las medidas adoptadas hasta la fecha, completamente insuficientes para paliar la negativa situación que presenta con los actuales y previstos volúmenes de actividad, ingresos, estructura de costes y resultados económicos.

En atención a ello, debemos comunicarle que el criterio de afectación que 'se ha visto obligada a utilizar esta Compañía parte de su condición de 'disponible'. Por este motivo, y en observancia de las causas anteriormente descritas, la Dirección de la Compañía se ve obligada' 'a amortizar el puesto que Vd. ocupa toda vez que Usted se encuentra en situación de 'disponible' desde al menos el día 7 de Enero de 2014, sin estar adscrito a proyecto concreto en la actualidad y sin que en el corto-medio plazo pueda ser adscrito a proyecto alguno, extinguiendo su contrato de trabajo, con efectos del próximo día 16 de Julio de 2014, respetando de este modo el período de preaviso de 15 días previsto en el artículo-53.1' e) del Estatuto de los Trabajadores .:

Sin perjuicio de que la fecha de efectos del despido es la del próximo día 16 de julio de 2014, le ponemos en su conocimiento que la Compañía ha tomado la decisión de concederle un permiso retribuido de modo que, con efectos del día de hoy, se encuentra eximido de prestar servicios para esta Compañía.

Por todo ello, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1: b) del Estatuto de los Trabajadores y concordantes de forma simultánea a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición la indemnización legalmente prevista, de. 20 días de salario por año de servicio, que asciende a la cantidad de 10.828,40. (Diez mil ochocientos veinte ocho con cuarenta) euros. Puesto que a fecha de hoy se encuentra era baja por enfermedad, procedemos a efectuar el ingreso' de la indemnización en la cuenta corriente en la que habitualmente se le abona la nómina, tal y como acreditamos con copia de la realización de la transferencia oportuna adjunta a la presente.

Finalmente, le informamos que una vez despliegue efectos de forma efectiva la extinción comunicada, esto es, el próximo día 16 de Julio de 2014 le pondremos a su disposición la liquidación reglamentaria de haberes que le comunicamos a los efectos oportunos mediante la presente que se le remite por burofax a su domicilio particular con acuse de recibo y certificado de contenido.

.

Atentamente,'

5).- Junto con el actor, la empresa ha procedido a la extinción de los contratos por causas objetivas a otros 14 trabajadores , teniendo una plantilla aproximada de unos 700 trabajadores.

6).- Se dan por acreditados los datos económicos recogidos en la carta de extinción.

7).- Es habitual en el sector de la consultoría que el personal de producción, esté en el 'banquillo' durante un porcentaje de su tiempo laboral anual lo que supone la no asignación a este personal a un proyecto. Esto se produce por movimientos a la finalización de un proyecto y el comienzo del siguiente o bien, porque su perfil no se adecua a los proyectos que se están ejecutando o finalmente porque su categoría es superior a la requerida. Se da por acreditado el número de horas disponibles de banquillo en el conjunto de la empresa.

En el caso del Sr. Iván , tras su reincorporación no le fue asignado proyecto alguno estando a la espera de asignación durante la mayor parte del periodo.

El actor había estado adscrito en el año 2012 a los proyectos de ORONA y el AY ZMN.

8).- La empresa ha contratado en enero de 2014 a un ayudante de oficios varios , y a un operador de segunda, en febrero de 2014 a un codificador informático, y en octubre de 2014 a un operador de periféricos.

9).- El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

10). -Con fecha 4/8/2014 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin efecto el 28/8/2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Iván contra la empresa Connectics Consulting Services SA y Fogasa y declarando la extinción como procedente condeno a la empresa Connectics Consulting Services SA a que abone al demandante la suma de 176,45 euros en concepto de diferencia de indemnización y a reconocida y abonada.

TERCERO.- F4ente a sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, al que la empresa demandada se opuso una vez habña transcurrido el plazo legal, por lo que el Juzgado de lo Social lo tuvo por no impugnado mediante resolución que devino firme.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO. ¿El Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao, en sentencia de 25 de marzo de 2015 , declaró procedente el despido objetivo comunicado al actor mediante carta fechada el 30 de junio de 2014, con efectos del día 16 del siguiente mes, al considerar acreditadas las causas económicas y productivas alegadas y razonable la decisión adoptada por la empresa, a la que no obstante condenó a abonar al trabajador la suma de 176,45 euros como diferencia en el importe de la indemnización legal satisfecha en su día.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la parte en la instancia deman0dante, cuya representación letrada instrumenta tres motivos ordenados a modificar la versión judicial de los hechos y dos al examen del derecho aplicado, de los que se sirve para suscitar cuatro cuestiones. De ellas, dos tienen que ver con las formalidades del acto de comunicación de cese, otra con la concurrencia de las causas en las que se fundamenta y con la adecuación de la medida, y, la restante, siguiendo un orden lógico en su exposición y tratamiento, con el pretendido carácter discriminatorio de la actuación empresarial consistente en no incrementar su indemnización, a diferencia de lo que hizo con otros empleados de su mismo centro de trabajo.

SEGUNDO. ¿La primera de las cuestiones enunciadas la aborda al final del recurso y guarda relación, según manifiesta el Letrado, con la 'suficiencia de la información en la comunicación' de despido. Se aduce al efecto que la facilitada por la demandada resulta insuficiente y ocasiona indefensión al trabajador, dada la dimensión de la empresa ¿ que ocupa más de 700 empleados¿, la escasa relevancia que dentro de la misma tiene el centro de trabajo de Bilbao, y el volumen y complejidad de la documentación aportada en el acto de juicio, debiendo haberse adjuntado, como mínimo, a la carta de cese el informe técnico económico fechado el 23 de mayo de 2014.

En realidad, se trata de un simple alegato incidental, huérfano de fundamentación legal, pues en su apoyo no se invoca precepto ni doctrina jurisprudencial alguna como infringidos, y ni en el encabezamiento ni en el desarrollo del motivo donde se ubica se cita tan siquiera el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores . Además, carece de virtualidad para alterar el sentido del fallo de instancia, pues el recurrente fundamenta esta pretensión en la falta de acreditación de las causas y de justificación del despido y en la falta de notificación de la comunicación extintiva a los representantes del personal. Así se indica expresamente en el penúltimo párrafo del cuerpo del recurso, por lo que esta Sala incurriría en incongruencia si para revocar la sentencia utilizase un argumento que el recurrente no esgrime a tal efecto.

En todo caso, no podemos acoger la tesis que defiende el actor, que lo que denuncia en realidad, a la vista de lo anteriormente reseñado, no es la insuficiente descripción de las causas consignadas en la carta de cese, cuestión sobre la que la sentencia de instancia se ha pronunciado en el segundo de sus fundamentos de derecho en términos que, dado el contenido de aquella, esta Sala hace suyos, sin necesidad de incurrir en reiteraciones innecesarias, sino la falta de entrega de la documentación acreditativa de los hechos motivadores del despido, y, en particular, del informe técnico económico. Pues bien, en respuesta a ese enfoque, cabe significar que la exigencia que establece el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores se contrae a la expresión de la causa, sin imponer, como requisito adicional, la entrega de los documentos de los que se extraen los datos económicos y productivos reflejados en la carta de despido, lo que no afecta a la identificación de la causa, sino a su prueba, que la empresa deberá presentar en el supuesto de que el despido sea impugnado por el trabajador, el cual podrá solicitar la aportación por la demandada, como prueba anticipada, de cuanta documentación económica estime necesaria para la defensa de sus intereses, lo que el actor pudo hacer y no hizo, limitándose a solicitar en el escrito de demanda la práctica de la prueba de interrogatorio.

TERCERO.- La segunda razón de carácter formal que hace valer el Letrado recurrente para impugnar el fallo de instancia, radica en que la empresa no ha acreditado de manera fehaciente la entrega de una copia de la comunicación extintiva a la representación legal del personal, como exige el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , lo que, a su juicio, acarrea la improcedencia o, en su caso, la nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y la doctrina jurisprudencial que invoca.

Este planteamiento, desarrollado en el motivo cuarto, se intenta apuntalar con un motivo de revisión fáctica ¿ el que abre el recurso - mediante el cual se postula la inclusión en el hecho probado cuarto de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'sin que conste documentalmente que se haya producido la entrega de copia a la representación legal de los trabajadores, en cumplimiento con lo mandatado por el art. 53-1,c del ET '.

Esta línea discursiva no merece favorable acogida, al introducir una causa de pedir que no fue planteada en el escrito de demanda y tampoco en el acto de juicio, lo que explica no fuese examinada por la juzgadora,razón suficiente para su rechazo conforme a doctrina reiterada de esta Sala, según la cual no cabe traer a suplicación temas diferentes de los que se dirimieron en el pleito, ya que sólo sobre los controvertidos en él pudo pronunciarse la sentencia, y el cauce procesal elegido tiene como finalidad exclusiva valorar si se infringió por el órgano de primer grado la normativa o jurisprudencia aplicables al caso, teniendo en cuenta los términos en que quedó fijado el debate, y no de aquellos en los que hipotéticamente se habría podido establecer.

La problemática que nos traslada el recurrente entraña una variación sustancial respecto de aquellas que fueron objeto de controversia en el proceso, generadora de una indefensión material a la contraparte, que no tuvo oportunidad de aportar en el juicio los elementos de convicción oportunos para demostrar la observancia de la formalidad cuya omisión se le atribuye y hacer las consideraciones que considerase pertinentes al respecto.

En todo caso, y a mayor abundamiento, el motivo orientado a la revisión fáctica está abocado al fracaso, pues trata de insertar un hecho negativo ('no consta ¿') impropio de figurar en el relato histórico de la sentencia, siendo las reglas sobre distribución de la carga de la prueba las que habría que aplicar a la hora de pronunciarse sobre el extremo aludido en el supuesto de que se hubiese puesto de manifiesto en el litigio. Además, la adición propuesta no se basa en prueba directa, sino en meras conjeturas acerca de que la incorporación a los autos de determinados documentos acreditativos de la recepción de otras comunicaciones extintivas por parte de los representantes del personal, ponen de relieve que en este caso la entrega no se produjo, inferencia excesivamente abierta y escasamente convincente si se tiene en cuenta que el actor no hizo ninguna referencia a ese aspecto en el escrito de demanda ni en la vista oral, lo que puede explicar razonablemente que la empresa no aportase el documento justificativo del cumplimiento del requisito discutido, como tampoco adjuntó el correspondiente a otros trabajadores despedidos del centro de Bilbao. A todo ello se une, la existencia de un factor diferencial importante, cuál es que el actor, en el momento del cese, se encontraba en situación de incapacidad laboral, por lo que la comunicación no se le entregó en la sede de la Delegación, como en los casos de los empleados que cita, en los que los representantes del personal firmaron el recibí en el propio escrito dirigido al afectado, y puede explicar que el acuse se hiciese en documento separado.

Tampoco puede prosperar el motivo de censura jurídica, pues parte de la premisa inasumible, en tanto carente de sustento, de que la empresa no observó la formalidad reseñada, sin que en este supuesto resulten aplicables las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, al tratarse de un hecho que no fue llevado al proceso por quien tenía la obligación de hacerlo si consideraba que era esencial para la defensa de sus intereses, y que lo aduce por primera vez como fundamental en esta sede.

CUARTO.-El tercer asunto que fundamenta la suplicación pertenece al ámbito de las causas y en torno al mismo se articulan dos motivos de recurso ¿ tercero y quinto -, uno de naturaleza fáctica, para que se suprima el hecho probado quinto, en el que se dan por acreditados los datos económicos recogidos en la carta de extinción, y otro de índole jurídica, en el que se denuncia la infracción del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

I.-El motivo de revisión del apartado histórico de la sentencia está abocado al fracaso pues no se sustenta en documentos o pericias obrantes en autos, hábiles para, por su propia fuerza acreditativa directa, acreditar de forma fehaciente el error imputado a la juzgadora, sino en la alegación de que algunos de los datos que figuran en la carta de despido difieren de los consignados en el informe técnico-económico aportado por la empresa, citando el efecto las cifras de ventas trimestrales del año 2012 y del último trimestre de 2011, las desglosadas por tipo de mercado del año 2012 y las cuentas de resultados comparativas a final de los años 2012 y 2013, además de las diferencias apreciables en algunos gráficos.

A lo anterior hay que añadir que el recurrente se limita a citar los folios correspondientes pero sin concretar las sumas que figuran en el informe y en la carta de despido al objeto de valorar la importancia del descuadre alegad, lo que constituye una carga que le incumbía y no puede ser suplida de oficio por la Sala.

Por otra parte, tal como expone en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la Magistrada 'a quo' no ha formado su convicción con base únicamente en el citado informe técnico-económico, ratificado en el acto de juicio, sino en el conjunto de la documentación contable y fiscal.

II.- Antes de dar respuesta al motivo de crítica jurídica, hemos de recordar la doctrina elaborada en torno al despido colectivo, aplicable igualmente al despido objetivo por necesidades empresariales, recogida en la sentencia de 26 de marzo de 2014 (Rec. 158/13, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Lo que en ella se dice es que en la valoración de la decisión extintiva fundada en ese tipo de causas hay que distinguir cuatro fases distintas:

1ª) verificar de la realidad de la situación económica negativa de la empresa, o de los cambios técnicos, organizativos o productivos alegados;

2ª) determinar de si esa situación económica, o las innovaciones operadas en las restantes áreas, tienen la entidad suficiente para justificar el despido;

3ª) establecer el efecto de dichas causas sobre el contrato o contratos de trabajo objeto de amortización; y,

4ª) comprobar si entre las causas acreditadas y la medida extintiva, existe una razonable adecuación en términos de gestión empresarial, es decir, si su adopción se ajusta al standard de un buen comerciante, sin efectuar juicios de oportunidad exigiendo que la decisión sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella.

En el supuesto enjuiciado, las operaciones descritas conducen a solución contraria a la que preconiza el actor.

En lo que respecta a las dos primeras, ha quedado acreditado que la empresa demandada, en los cuatro años anteriores al despido enjuiciado, ha sufrido un descenso muy importante en su volumen de ventas, cercano al 30 %, como consecuencia de la disminución de la demanda de los servicios que ofrece en el mercado y de la necesidad de ajustar los precios; tendencia descendente que se ha mantenido en los últimos nueve trimestres, y ha afectado de manera relevante a sus resultados, que durante todo ese período han sido negativos, de forma que a 30 de abril de 2014 la sociedad registraba unas pérdidas acumuladas superiores a los 19 millones de euros.

No ofrece duda, por tanto, que concurren las causas productivas y económicas invocadas por la demandada y que las mismas tienen la entidad y la persistencia en el tiempo exigibles para amparar soluciones extintivas.

Pasando a la tercera operación jurídica, ha quedado asimismo probado que el declive grave y continuado de las ventas ha provocado un notable desajuste o desequilibrio entre el número de trabajadores contratados y el preciso para hacer frente a las actuales necesidades, con un incremento sensible de las horas de 'banquillo', en los términos recogidos en el hecho probado séptimo de la sentencia, lo que supone que la empresa dispone de un exceso de personal en relación a su actual nivel de producción y facturación. Esta situación se proyecta con especial agudeza en el puesto de trabajo del demandante, que en el primer semestre de 2014, permaneció en situación de disponible, sin estar adscrito a ningún proyecto, lo que no se ha acreditado responda a razones que no tengan carácter objetivo.

Finalmente resulta diáfano, a tenor del pensamiento lógico y de las reglas de la experiencia, que una situación como la descrita entraña una grave amenaza para la continuidad del negocio empresarial - máxime si se tiene en cuenta que no existen perspectivas de recuperación, como lo confirma que, meses después, la empresa haya tenido que acordar nuevos despidos en el centro de trabajo de Bilbao, y que los afectados hayan mostrado su conformidad con la medida -, y que el despido de una persona escasamente operativa, con el ahorro de costes que ello conlleva, constituye una medida de gestión empresarial propia de un buen comerciante, sin que se pueda obligar a la demandada a esperar a que la situación se agrave más aún para hacer frente a un estado de cosas que no tiene carácter transitorio, coyuntural, episódico, sino estructural, lo que justifica vaya adaptando su tamaño a su actual nivel de actividad productiva y reduciendo los costes salariales, poniendo remedio al sobredimensionamiento de su plantilla. No hay que olvidar, por otra parte, que antes de proceder al despido a examen, la demandada ha venido adoptando, sin resultado, diversas medidas de flexibilidad interna y externa cuya pertinencia fue apreciada por los representantes del personal.

La decisión de extinguir el contrato del actor supera, por tanto, el test de razonabilidad, apreciándose un suficiente nivel de individualización, es decir, una conexión adecuada entre las causas acreditadas y la amortización de su concreto puesto de trabajo. En este punto, y en lo que respecta a las causas económicas, que afectan a la empresa en su conjunto, es difícil establecer un mayor grado de concreción que el que resulta de que el despido acarrea una reducción de los costes salariales de la mercantil y, por ende, del volumen de pérdidas, mediante la supresión de un puesto prácticamente improductivo, que no genera ingresos, y cuyas funciones pueden ser cubiertas por otros trabajadores con bastante tiempo sobrante. Por otra parte entre el descenso de la producción, que también afecta al centro de trabajo de Bilbao, en el que también se ha tenido que recurrir a la técnica del 'banquillo', el exceso de personal disponible para atenderlo, y la amortización del puesto de trabajo del actor hay un enlace lógico, pues tales circunstancias determinan que el mismo haya quedado prácticamente sin contenido.

Finalmente, el mero hecho de que varios meses antes del despido enjuiciado, la demandada contratase a dos trabajadores para desempeñar funciones diferentes de las asignadas al actor, y que tres meses después de su cese contratase a otro, a esos mismos efectos, no vacía la medida adoptada de las causas que la justificaron ni la priva de razonabilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que no consta los tipos de contratos suscritos, su causa y duración y que la empresa tiene una gran dimensión, empleando a más de 700 trabajadores, lo que merma la significación de la circunstancia señalada y puede hacer más explicable el recurso a contrataciones puntuales para atender determinadas necesidades.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a rechazar la objeción de fondo que formula el demandante.

QUINTO.-El último punto que suscita el Letrado recurrente guarda relación con el supuesto trato discriminatorio dado al actor al no mejorarse la cuantía de su indemnización de despido, como se hizo con otros empleados del centro de Bilbao.

En torno al mismo, formula un motivo fáctico ¿ el segundo del recurso ¿ al objeto de dar nueva redacción al hecho probado quinto, de forma que diga 'la empresa desde finales del mes de Junio y hasta el final del año 2014, acredita que ha procedió a otros cocho ceses por causas objetivas. Dichos ceses han afectado en tres casos, a trabajadoras/es del centro de trabajo de Bilbao. Constando documentalmente que hay acuerdos con mejoras indemnizatorias en cuadro de estos últimos, cuando del contenido de estas nuevas cartas se podía deducir un empeoramiento económico respecto la situación concurrente al final del primer cuatrimestre del 2014'.

El motivo decae por diferentes razones. En primer lugar, los hechos que el trabajador intenta introducir en esta sede en relación el tratamiento dispar a efectos indemnizatorios no figuran entre los que desde el inicio del litigio constituyeron el objeto procesal sobre el que giró la actividad alegatoria y probatoria desplegada por las partes y determinaron el pronunciamiento contenido en la sentencia, siendo introducidos de forma sorpresiva en el trámite de conclusiones, lo que impidió a la parte demandada defenderse de modo contradictorio en la vista oral, y le generó indefensión al privarle de la posibilidad de aportar los elementos de convicción necesarios para acreditar las razones que le llevaron a abonar esa indemnización suplementaria a 4 trabajadores del centro de Bilbao.

Si como señala el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en el acto del juicio «... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial», esta prohibición rige con mayor razón, plena eficacia y especial intensidad, en la fase de conclusiones, en las que las partes deben limitarse a exponer sus conclusiones definitivas a la vista de la prueba practicada en los términos fijados en el artículo 87.4 de esa misma norma. Si como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de abril de 2015 (Rec., 70/14 ), y las que en ella se citan, la finalidad de la interdicción de la variación sustancial de la demanda en el momento de su ratificación, es garantizar la posibilidad de que ambas partes procesales aleguen o prueben cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca, lo que en un proceso oral como social, no sucedería de admitirse alegaciones sorpresa, tal finalidad se hace más patente en la fase final del juicio, cuando ya ha precluido el periodo de prueba y la parte demandada, al tratarse de un proceso de despido, en el que se invierte el orden de intervención, ni siquiera está en condiciones de oponerse a la variación de los hechos que identificaban la pretensión actora.

En segundo lugar, el recurrente no ofrece un término de comparación adecuado, requisito indispensable para que pueda apreciarse el trato denunciado, en cuanto que los trabajadores que cita fueron varias meses después y aceptaron la procedencia de su cese.

En tercer lugar, el examen del pacto suscrito con uno de los 4 trabajadores del centro de Bilbao despedido en diciembre de 2012, el Sr. Gervasio , pone de manifiesto que en el momento de la extinción se encontraba en situación de suspensión del contrato, resultándole de aplicación el acuerdo alcanzado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 16 de enero de 2014 (autos 352/13), en el que se estableció una compensación económica de 6.000 euros a favor de los trabajadores afectados por el expediente de suspensión, lo que explica el tratamiento dado por la empresa a ese trabajador y, previsiblemente, a los otros tres.

Finalmente, el recurrente no articula ningún motivo dedicado al examen del derecho alrededor de este tema, ni extrae ninguna consecuencia jurídica del pretendido trato discriminatorio, por lo que la revisión postulada carece en todo caso de trascendencia para alterar el signo del fallo.

Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver la suplicación en términos desfavorables para el demandante, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso, al no haber sido objeto de impugnación en plazo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván , frente a la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el recurso de Suplicación nº 1984/2015, el que se basa en el art. 260 LOPJ y en los siguientes Fundamentos de Derecho que paso exponer:

UNICO.-Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria y, siempre a mi entender, debía de estimarse el motivo quinto del recurso, y ello porque en el mismo se denuncia la que se denomina 'relación de causalidad', folio 11, ó falta de idoneidad de la medida extintiva (folio 15). A través de este motivo, el recurrente, y de manera suficiente, denuncia que el complejo empresarial tiene 700 trabajadores, con diversas sedes, de manera que debe manifestarse, tanto en la carta de despido, como probarse en el juicio que el puesto de trabajo del accionante está vinculado a una extinción por las causas esgrimidas. En tal sentido, entiendo, no es suficiente con manifestar en términos generales las causas económicas, organizativas o productivas. Se requiere un esfuerzo de plasmación de las mismas, cuando menos, en la sede de Bilbao, y más específicamente respecto al trabajador demandante.

En efecto, es una constante dentro de nuestra doctrina el señalar que las extinciones causales del art. 51 ET no suponen aplicaciones automáticas ó directas, requiriéndose la conexión de funcionalidad, la idoneidad, proporcional ó razonabilidad de la extinción. En esta dinámica, la simple constatación de la concurrencia de las causas no implica ni lleva consigo la extinción del contrato de trabajo, pues este se relaciona dentro del sistema de la actividad productiva con la empresa, y aunque es un factor más de producción, requiere la ponderación del mismo dentro del conjunto empresarial. El diseño productivo lleva implícito el que se configuren los diversos extremos, factores, que implican y desarrollan la producción, y una organización de tal sistema. Y en ello cobra relevancia no solo la detección de posibles irregularidades, sino su concreta manifestación y plasmación en el conjunto empresarial. De aquí el que se exija la razonabilidad de la medida, para no alcanzar conclusiones absolutamente dispares de la realidad empresarial. Y es por ello que una doctrina jurisprudencial viene exigiendo que la empresa acredite la conexión entre la causa y la medida ( TS 30 de diciembre de 2014, Recurso 2265/2013 , referida a la modificación sustancial de condiciones de trabajo y 25 de Mayo de 2014, Recurso 249/2013 y 25 de Junio de 2014, Recurso 165/2013 respecto a las extinciones del contrato de trabajo). En definitiva, las enunciaciones generales tienen cabida en la macro-empresa, no en el contrato de trabajo, pues este se desarrolla en una realidad, un puesto, una actividad, y es necesario no solo conocer y saber la incidencia de las causas en él, sino su pertinencia; y por ello la prueba de la necesidad extintiva es exigible respecto al contrato. En otro caso, estaríamos dando cabida a la discrecionalidad contrariando el art. 1256 CC .

Si aplicamos este criterio de instrumentalidad del despido al caso que examinamos, nuestra primera conclusión coincide con el recurrente: difícilmente manifiesta la empresa la necesidad de suprimir el puesto de trabajo del demandante, pues las causas que expresa son para toda la empresa, pero no se centran en la sede de Bilbao. Que se hayan producido otras extinciones no confirma la necesidad de la actual, pues ello supondría tanto como dejar al arbitrio de la empresa la determinación del juicio fiscalizador de los órganos jurisdiccionales. De otro lado, tampoco es relevante el que el trabajador haya permanecido en la denominada situación de 'banquillo', y ello porque es una situación en la que le incluye la empresa y es de su libre disponibilidad. El que el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida aluda a un número de horas en el conjunto empresarial no muestra la necesidad de la extinción del puesto de trabajo, que hubiese requerido ese esfuerzo específico, no solo argumentativo sino descriptivo y analítico en la comunicación del despido.

Pero todo lo anterior debe ponerse en relación con el dato que me parece más relevante, y el mismo es que en la empresa se han producido distintas contrataciones a partir de enero de 2014 (hecho probado 8º). Este dato me parece muy relevante puesto que nos conduce a sembrar o generar cierta duda sobre la idoneidad de la causa esgrimida. En las sentencias a las que he aludido sobre la razonabilidad del despido (concretamente la sentencia de 21 de Mayo de 2014, Recurso 249/2013 del TS ) se señala que no puede concurrir una causa de extinción del contrato de trabajo, si a la vez que la empresa resuelve las contrataciones laborales está realizando nuevas contrataciones de personal. Como la sentencia recurrida recoge esta paradoja, nuevas contrataciones, creo que es exigible en mayor medida a la empresa el que refleje tanto en la carta como en sus exposiciones la concurrencia de la idoneidad de la causa para la supresión del puesto de trabajo del demandante, pues, en otro caso, se nos introduce en una abstracción o generalización que en modo alguno se relaciona con el contrato de trabajo, el que, a parte de que económicamente pueda constituir un factor de producción, jurídicamente es un contrato, y como tal está sometido a las reglas de la proporcionalidad, y obligan a evitar cualquier interpretación unilateral (ello contraria el art. 1256 de Codifo Civil, aplicable al contrato laboral, TS 8 de noviembre de 2011, Recurso 409/2011 , según he expresado).

El recurso, siempre a mi entender, esgrime de manera clara y suficiente su tesis, y la impugnación que realiza tanto de los hechos de la carta como de sus argumentaciones, cuestionando su eficacia a través de diversos fundamentos, es suficiente para sea tenido en cuenta. Por tanto, se cumplía con creces la carga que el recurso extraordinario impone al recurrente. Debo destacar, por último, que no ha existido una impugnación del recurso, lo que hace cuestionable la posibilidad de examinar si se esgrimían cuestiones novatorias, pues nadie las ha alegado.

De todo cuanto he referido deduzco que el despido era improcedente, por falta de idoneidad, y de ello se derivaban las consecuencias propias de esta calificación.

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con el Voto Particular por el Ilmo. Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, que lo suscribe, junto con la sentencia en el mismo día de su fecha, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1984-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1984-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.