Sentencia Social Nº 2176/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2075/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003850

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0003850

SENTENCIA Nº: 2176/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Maximo y por ASEPEYO -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151-, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia-San Sebastián, de 4 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAT), y entablado por el ahora también recurrente y frente a la igualmente recurrente 'ASEPEYO'e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy PAPELERA GUIPUZCOANA DE ZICUÑAGA, S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)El actor, DON Maximo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1957, figura afiliado en la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 , siendo su profesión la de conductor-maquinista de máquina de producción en la empresa 'Papelera de Zikuñaga, S.A.', la cual tiene aseguradas sus contingencias profesionales con 'ASEPEYO'. La actividad exige permanecer de pie a lo largo de la jornada, desplazándose por toda la máquina, ocasionalmente manipular cargas y esfuerzos físicos manuales en el manejo de distintos útiles, herramientas y accionamientos de válvulas.

2º.-)El día 25/08/2011 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando, llevando la rueda de accionamiento de batería rodando, se desequilibró golpeándole, cayéndose al suelo y golpeándose el costado derecho, siendo atendido por la Mutua con diagnóstico de politraumatizado, fractura escápula derecha, y recibiendo el alta en fecha 12/6/2012, restándole, según el informe de propuesta clínico-laboral, pérdida inferior al 50% de la movilidad de la muñeca derecha, manteniendo la fuerza conservada y cicatriz de 8 cm en dorso de la muñeca derecha.

3º.-)Tramitado a instancia de la Mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes, el actor fue visto por el médico evaluador en fecha 25/7/2012 recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 2/8/2012, y Resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 9/8/2012 por la que se declara que las lesiones que padece el actor, derivadas de Accidente de Trabajo, son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según los números 78 y 110 del baremo vigente con las cantidades de 2020,00 y 1000,00 euros, declarando responsable del pago a ASEPEYO.

4º.-)Según el dictamen propuesta del EVI, el actor tiene determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura de escápula derecha y ligamento escafosemilunar de muñeca derecha tras AT.'.

Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Limitación de la movilidad global de la muñeca derecha en más del 50%. Cicatrices en dorso de muñeca y cara palmar de antebrazo derecho'.

5º.-)Contra dicha Resolución de 9/8/2012 el actor presentó la oportuna Reclamación Previa, y dado traslado para alegaciones la misma resultó desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 8/10/2012.

6º.-)El demandante presenta el cuadro clínico residual y las limitaciones recogidas en el dictamen propuesta del EVI.

7º.-)La base reguladora de la IPT y de la IPP es del tope máximo de cotización de 3230,10 euros mensuales para el año 2011 y la fecha de efectos para el caso de estimación de la IPT es la de la presente resolución'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la petición principal y estimando la pretensión subsidiaria promovida en su demanda por Maximo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'ASEPEYO' y 'PAPELERA DE ZICUÑAGA, S.A.', debo declarar al actor afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, condenando a 'ASEPEYO' al abono de una indemnización de 77.522,4 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 3230,10 euros, con descuento, en su caso, de las cantidades ya percibidas por baremo, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración'.

TERCERO.- Como quiera que tanto la parte actora, como Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (Asepeyo), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. Han sido impugnados por idénticas partes.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 14 de noviembre de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Maximo solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 7 de noviembre de 2012, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), o subsidiariamente a una permanente parcial (IPP), por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 4 de junio de 2013 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al reconocerle una IPP. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Empezando por el Recurso del trabajador, ya que, entre otras cuestiones, de estimarse dejaría vacío de contenido al de Asepeyo, su único motivo de Suplicación toma como base el apartado c), del art. 193, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

El actor estima que la sentencia objeto de Recurso, está vulnerando lo dispuesto en los arts. 136 y 137.4, puesto en conexión, añadimos nosotros, con la disposición transitoria quinta bis, y como en todos los casos del TRGSS.

Alega que a su juicio está imposibilitado para ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión habitual de conductor-maquinista de máquina de producción en la industria papelera, y sobre la que, precisamos no existe debate entre los litigantes. Señala que la resolución de instancia reconoce la imposibilidad de que afronte las tareas inherentes a dicha profesión. Añade que no es factible que lo haga de manera eficaz y rentable; que no basta el mantener el conocimiento técnico de esa maquinaria, si no puede realizar las acciones manuales para conducirla; que ilustrativo de todo lo anterior es que se le haya modificado el puesto de trabajo.

A la vista de ese argumentario, lo primero que tenemos que rechazar es que la Juzgadora de instancia reconozca en momento alguno que al Sr. Maximo le es imposible 'afrontar las tareas de su profesión',como textualmente indica. Baste a esos efectos releer el último párrafo, de su quinto fundamento de derecho. Asimismo, de ser cierto, tendría que haber denunciado la incongruencia interna que se produciría de que tras esa consideración, posteriormente 'solo' le asignara la IPP.

Más bien es al contrario, ya que lo que destaca dicha Juzgadora es que no se ha probado por el trabajador 'la existencia de limitación funcional para la realización de la parte fundamental de las tareas de su profesión'.

Enlazando con lo anterior, es el propio actor el que reconoce que no ha perdido su cualificación técnica, factor importante para seguir desarrollando su actividad Y aunque es cierto que es diestro, y tal evento coincide con la extremidad superior afectada, puede seguir realizando las labores manuales, pero y esto es lo decisivo con una mayor penosidad y, en consecuencia, con importante influencia en su rendimiento habitual y/o exigible.

Finalmente, tampoco es decisivo que la empresa le haya cambiado de puesto de trabajo. Así y a falta de otro tipo de pruebas que pudieran llevarnos a distinta conclusión, es muy presumible que ese aumento en la penosidad y/o paralela disminución del rendimiento, haya determinado tal cambio por razones de mantener una determinada productividad y vista la importancia que tiene la profesión del actor a esos fines.

Todo lo cual, conlleva el rechazo de su Recurso.

TERCERO.- En cuanto a la Suplicación de Asepeyo igualmente articula un único motivo y con idéntico amparo procedimental.

Estima dicha Mutua que la sentencia de instancia está aplicando indebidamente el num. 3, del art. 137, del TRGSS; referencia normativa la que habría de adicionarse la que ya efectuamos en el fundamento de derecho que precede. Igualmente relaciona hasta cuatro resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia como sostenedores de su teoría.

Defiende que no puede considerársele en IPP. Señala esos efectos que tratándose de un profesional de oficio, la disminución de la movilidad en la muñeca y aun siendo superior al 50%, se suple con las restantes articulaciones del brazo y mano, de tal manera que mantiene una funcionalidad suficiente. También argumenta que el trabajador tendría que haber demostrado, tan siquiera indiciariamente, de que manera se produce la parcial limitación en su rendimiento. Finalmente rechaza que el cambio de puesto de trabajo tenga trascendencia alguna.

Empezando por dichas resoluciones judiciales, ningún valor tienen en este procedimiento. En ese orden de cosas y desde un punto de vista procesal, carecen de la condición de jurisprudencia como exige el art. 193.c), de la LRJS , puesto en concordancia con el art. 1.6, del Código Civil . Sin perjuicio de lo anterior, es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de rechazar la existencia de situaciones parangonables en materia de incapacidad permanente. De tal manera, que salvo en situaciones excepcionales, no cabrá utilizarlas como elemento comparativo. Finalmente, ninguna de esas sentencias parte para su análisis de la profesión habitual del Sr. Maximo .

Tras esa precisión añadiremos otra, cual es que damos por reproducido lo indicado en el fundamento de derecho que precede y en aras a evitar inútiles repeticiones. Especialmente lo que dijimos sobre el cambio del puesto de trabajo acordado por la empresa, y aunque en este caso desde una perspectiva contraria, y en el sentido de que no puede despojársele de influencia alguna, como ahora se defiende, y cual fuera un mero capricho de la mencionada.

Sentadas estas bases, pensamos que la Juzgadora de instancia en uso de las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LRJS , y efectuando un análisis conjunto de la prueba aportada por los diversos comparecientes a la vista oral, llegó a la conclusión de que las actuales limitaciones funcionales del trabajador hacían más penoso el ejercicio de su profesión; y, a nuestro juicio, lo explica de manera suficiente en el ya mencionado último párrafo, de su quinto fundamento de derecho. De tal manera, que no le es exigible al Sr. Maximo una prueba suplementaria sobre la disminución en su rendimiento, como pretende Asepeyo. So pena de considerar que tal prueba nunca tuvo lugar, lo que desde luego ni alega, ni menos articula una motivo específico en tal sentido.

Por tanto, la suerte que ha de correr el presente, ha de ser la misma que el anterior.

CUARTO.- La desestimación del Recurso articulado por el Sr. Maximo carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Por el contrario, el rechazo del articulado por Asepeyo conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 600 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS . Asimismo, la recurrente actualmente nominada perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación formulados por D. Maximo y por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia-San Sebastián, de 4 de junio de 2013 , dictada en el procedimiento 747/2012; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 600 euros, asimismo, perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Pero sin costas para el trabajador.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2075-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2075-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.