Sentencia SOCIAL Nº 2176/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1993/2019

NIG PV 01.02.4-19/000728

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000728

SENTENCIA N.º: 2176/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por NEW YORKER SPAIN S.L.U contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 13 de Junio de 2019, dictada en proceso núm. 177/19, y entablado por Reyes frente a NEW YORKER SPAIN S.L.U., sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).-La demandante Dña. Reyes ha venido prestando servicio para la empresa New Yorker Spain SLU con una antigüedad de 25 de agosto de 2016 con categoría profesional de dependienta, percibiendo un salario diario bruto de 27,683 euros incluido pagas extras.

2º).- La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo del Comercio Textil de Álava, publicado en el BOTHA de fecha 8 de agosto de 2016.

3º).-El 25 de mayo de 2017 la actora presenta una denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la demandada por contrato temporal fraudulento y error en el % de jornada que aparece en el contrato.

En fecha 19 de julio de 2017, la Inspección de Trabajo emite informe requiriendo a la empresa la transformación en indefinido del contrato de la actora por considerar que la causa consignada en el contrato carece de la especialidad y temporalidad que exige la normativa. Además se deberá llevar a cabo el incremento de las jornadas detectadas.

4º).-El 14 de mayo de 2018 la empresa entrega a la actora una carta de traslado al centro de trabajo de Vitoria, situado en el Centro Comercial Lakua, con efectos de 28 de mayo de 2018.

Dicha carta obra al folio 165 y 166 de las actuaciones, que se da aquí por reproducida a los efectos de incorporarla al presente hecho probado.

El día 5 de junio de 2018 la demandante a través del sindicato actuante solicita a la empresa explicación sobre el motivo del traslado de tienda y presenta queja por no permitir un descanso de 15 minutos el día 17 de mayo de 2018 que hubo inventario .

5º).-El día 24 de julio de 2018 se presenta denuncia contra la demandada por el Sindicato ESK a instancia de la demandante ante EMAKUNDE por la venta de camisetas en la Ciudad de Vitoria ¿Gasteiz, con el siguiente contenido:

Damm Igot bitches ( joder , he conseguido putas )

Bitch iŽm boss ( puta , soy la jefa )

Bith better have my Money (puta mejor ten mi dinero )

Emakunde remite la denuncia al Observatorio de la Imagen de las Mujeres.En fecha 1 de agosto de 2018 el Observatorio de la Imagen de las Mujeres remite correo electrónico a Emakunde donde se informa que la denuncia se ha incorporado al Observatorio para su análisis y tramitación

6º).-La actora ha permanecido en situación de Incapacidad temporal desde el 1 de agosto de 2018 hasta el 1 de febrero de 2019.

7º).-El 8 de febrero de 2018 la empresa demandada comunica a la actora el despido disciplinario , con efectos de esa fecha , mediante carta cuyo contenido obra al folio 12 y 13 de las actuaciones que se da aquí por reproducida al efecto de incorporarla al presente hecho probado.

8º).-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación de los trabajadores.

9º).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco con fecha 12 de marzo de 2019 que fue instado el día 22 de febrero de 2019 y que concluyó intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por la Letrada Dña. Itsaso Monreal Martínez, en nombre y representación del sindicato ESK, que actúa en interés de su afiliada Dña. Reyes contra NEW YORKER SPAIN S.L.U, debo declarar y declaro nulo el despido del que fue objeto la actora con efectos de 8 de febrero de 2019,condenando a la demandada a estar y a pasar por dicha declaración y a que readmita a la actora, con el abono de los salarios dejados de percibir , a razón de 27,683 euros día'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la empresa demandanda, siendo impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de fecha 13 de junio de 2.019, que estima la demanda y declara nulo el despido de la actora acaecido el 8 de febrero de 2019.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina solicitando que el despido se declare improcedente.

La actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.-. CENSURA JURIDICA.

Se invoca en único motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 6_0024art>24 CE y 54 a 56 ET, y de la jurisprudencia concordante; alegando que, pese a reconocer la improcedencia del despido, puesto que la carta adolece de inconcreciones, en ningún caso se puede admitir que los hechos sean inciertos; que la jefa de zona declaró en el juicio que la actora tenía apatía y falta de compromiso en el trabajo, así como desavenencias con compañeras; que la trabajadora tuvo una discusión con las responsables de la tienda por la devolución de una prenda, y la empresa, en lugar de tomar medidas más graves, tomó la decisión de trasladarla; que la queja presentada por la actora ante EMAKUNDE no afecta a la garantía de indemnidad, pues no es un acto previo a la acción judicial; que resulta de aplicación la STJUE de uno de diciembre de 2016; y que existe una desconexión temporal entre la denuncia ante la ITSS y el despido, que tuvo lugar mucho después, por lo que no hay vulneración de la garantía de indemnidad, (citando la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2018, recurso 1739/18).

La parte actora impugna el recurso, insistiendo en la existencia de una represalia empresarial, e invocando el Convenio nº158 de la OIT.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La trabajadora prestaba servicios para la demandada como dependienta desde el 25 de agosto de 2016.

La actora presentó denuncia ante la ITSS el 25 de mayo de 2017, y el 19 de julio de 2017 la ITSS requirió a la empresa para que transformara en indefinido el contrato de la trabajadora e incrementara su jornada.

El cinco de junio de 2018 la actora solicitó a la empresa explicaciones por el traslado sufrido por ella en el mes de mayo, y presentó una queja por no permitir un descanso de 15 minutos el día 17 de mayo de 2018.

El día 24 de julio de 2018 la actora presentó una denuncia contra la empresa ante EMAKUNDE, por la venta de camisetas con palabras y expresiones en inglés, como ' bitch better have my money', ' puta mejor ten mi dinero'.

La actora ha permanecido de IT desde el uno de agosto de 2018 hasta el uno de febrero de 2019, y la empresa la despidió el ocho de febrero de 2019, por una presunta transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

La sentencia recurrida considera que la carta es genérica e imprecisa, y que no han quedado acreditadas las imputaciones que se hacen a la trabajadora, por lo que el despido es nulo, al constituir una represalia por las previas reclamaciones que ella hizo contra la empresa.

B.- Garantía de indemnidad.

Desde este prisma, atinente a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-, debemos partir de que en la sentencia recurrida no se declara probada ninguna causa para justificar la decisión extintiva. De hecho, la parte recurrente admite en el escrito de recurso que el despido debe ser declarado improcedente, lo que evidencia que la empresa admite la inexistencia de causa para el despido.

A la vista de la inexistencia de causas que justifiquen el despido, y dado que ninguna causa se ha declarado probada en la instancia, debemos confirmar lanulidaddel mismo por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora.

La parte demandante ha aportado indicios de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-. En efecto, ha resultado acreditado que la trabajadora en mayo de 2017 presentó denuncia ante la ITSS, la cual requirió a la empresa para que transformara el contrato de la trabajadora en indefinido y aumentara su jornada, en junio de 2018 solicitó explicaciones sobre su traslado y presentó una queja por no permitir el descanso, y en julio del mismo año denuncia a la empresa ante EMAKUNDE por la venta de camisetas con un contenido soez y ofensivo para la mujer. Partiendo de los anteriores indicios, - en forma de reclamaciones administrativas y quejas ante la empresa previas a la extinción contractual-, la demandada no ha acreditado que el despido de la trabajadora esté totalmente desconectado de dicho panorama vulnerador de sus derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-, lo que conlleva la nulidad de la decisión extintiva.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 - rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, los indicios aportados por la parte actora son claros, y suficientes para descargar sobre la empresa el ' onus probandi'. Tras la actuación de la ITSS exigiendo el carácter indefinido del contrato, y tras otras reclamaciones y quejas posteriores de la trabajadora, tanto ante un órgano administrativo, (en defensa de su dignidad como mujer), como ante la propia empresa, la demandada procede a extinguir el contrato de trabajo sin una causa justificada, lo que evidencia que se trata de una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad de la trabajadora y de su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

Como afirma el TS en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2014:

la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ) EDJ2008/25884; 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ) EDJ2008/82893; 29-05-2009 (rcud. 152/2008) EDJ2009/143991 y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011) EDJ2012/270272 , y de 29/1/13 (rcud. 349/12 ) EDJ2013/10508, doctrina que resumen las mas recientes de 4/3/12 (rcud. 928/12) EDJ2013/41029y de 5/7/13 (rcud. 1683/12) EDJ2013/151867y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Hay que tener presente que incluso las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso constituyen indicios de represalia empresarial, ( STC 55/2004), y en nuestro caso se han producido.

No existe la desconexión temporal que se afirma en el escrito de recurso. Las reclamaciones de la trabajadora se han producido en el año 2017, y en el 2018, de manera que el despido de 8 de febrero de 2019, (tras solo siete días de trabajo después de la situación de IT), se conecta cabalmente con todo el panorama indiciario descrito anteriormente, que se mantiene en el tiempo a lo largo del devenir de la relación laboral, tal y como concluye la Magistrada a quoen su sentencia. No nos hallamos ante circunstancias comparables con el caso resuelto en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2018, recurso 1739/18, en el que la reclamación dirigida ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Perú fue muy anterior en el tiempo al despido y estuvo acompañada de otros hechos valorados en la instancia y por esta Sala al resolver el recurso.

La STJUE de uno de diciembre de 2016, asunto C 395/2015, invocada por la empresa en su recurso, no tiene aplicación en nuestro caso, puesto que la vulneración de derechos fundamentales declarada en la sentencia no tiene que ver con la situación de IT de la trabajadora, ni con una discriminación por razón de discapacidad.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de NEW YORKER SPAIN S.L.U., confirmamos la sentencia de fecha 13 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria en autos 177/2019; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1993-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1993-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.