Sentencia Social Nº 2177/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02177/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100026, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000023 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: FABRICA DE PERSIANAS Y CIERRES DEL HOGAR S.L.

Recurrido/s: I.N.S.S, Marcial , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000459 /2008

SENTENCIA Nº: 2177/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a tres de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000023/2009, formalizado por el Letrado PABLO DIAZ MATOS, en nombre y representación de FABRICA DE PERSIANAS Y CIERRES DEL HOGAR S.L., contra la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000459/2008, seguidos a instancia de FABRICA DE PERSIANAS Y CIERRES DEL HOGAR S.L. frente a I.N.S.S, Marcial , T.G.S.S, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, ANA I MENENDEZ DEL RIO, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Marcial , nacido el 17 de septiembre de 1.980 y afiliado a la seguridad social con el número NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa fábrica de persianas y cierres del hogar S.L. desde el día 1 de septiembre de 2.003, con la categoría profesional de especialista, realizando fundamental su labor en la perfiladora. Acudió el día 11 de octubre de 2.005 a una actividad formativa, denominada riesgos y medidas preventivas en el puesto de trabajo (perfiladoras y prensas), impartida por el departamento de prevención de Fremap, de dos horas de duración y con el siguiente programa: 1. Equipos de trabajo 1.1 perfiladores y prensas; 1.2 herramientas manuales; 1.3 puentes grúa; lugares de trabajo; manejo manual de cargas; utilización de Epi's; exposición a agentes físicos (ruido industrial) y productos químicos manipulados (fichas de seguridad).

2) El día 9 de mayo de 2.007, aproximadamente a las 18 horas, el demandado se encontraba transportando, utilizando un puente grúa, una carga de dos bobinas metálicas, desde la zona de descarga de camiones hasta el fondo de la nave para su almacenamiento. Cuando bajaba la carga para su depósito la giró manualmente para que quedase almacenada con la etiqueta a la vista, momento en que se rompió uno de los listones de madera del palet inferior, cayendo la carga y alcanzándole en un pie. El puente grúa utilizado posee certificado de conformidad CE y está autorizado para una carga máxima de 3.200 kilogramos. Las bobinas metálicas estaba cada una en su propio palet de madera y el peso de cada una de ellas era de 1.580 kilogramos. El estrobado de la carga se efectuó mediante dos cadenas pasadas por los extremos del palet inferior.

3) Tras estos hechos en la empresa se han colocado carteles en los que se recoge la prohibición de transportar más de una bobina de cada vez y desde ese momento para sujetar la carga se utiliza, además de las dos cadenas utilizadas con anterioridad, otra cadena de seguridad.

4) El día 2 de agosto de 2.007 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción 631/07 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12.16 b) del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose en su grado mínimo proponiendo una sanción de 7.000 euros, acta de infracción confirmada por el Consejero de industria y empleo y pendiente de recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de esta localidad.

5) Por oficio con fecha de salida de la inspección de trabajo el día 2 de agosto de 2.007 se formula por el inspector de trabajo escrito de iniciación de procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial en aplicación del artículo 123 de la ley general de seguridad social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por los codemandados proponiendo la imposición de un recargo del 50%.

6) La Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 10 de agosto de 2.007 comunica a la empresa la iniciación del expediente en materia de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad acompañando copia del informe a que se hizo mención en el hecho anterior, presentando la empresa alegaciones el día 24 de septiembre de 2.007 emitiéndose propuesta por el equipo de valoración de incapacidades el día 17 de diciembre de 2.007, dictándose resolución por ese mismo organismo el 19 de diciembre de 2.007 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Marcial en fecha 9 de mayo de 2.007 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50 por ciento con cargo a la empresa Cierres Hogar S.L. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Con la notificación de tal resolución se adjuntó copia del informe propuesta elaborado por el Equipo de valoración de incapacidades el día 17 de diciembre de 2.007. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el 21 de mayo de 2.008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO- La empresa demandante interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestimando su pretensión confirma la resolución del INSS en la que se acuerda imponer un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado Marcial .

El recurso contiene un primer motivo en el que por la vía del art. 191 b ) LPL postula la revisión del ordinal segundo del relato fáctico donde constan las circunstancias en que tuvo lugar el accidente y ello para que se añada allí que el puente grúa utilizado por el accidentado se maneja por medio de mando inalámbrico por lo que no es necesario aproximarse a la carga para mover la misma, censura fáctica esta que tiene su apoyo documental en los f. 41, 152 y 196 y que resulta atendible sin perjuicio de la valoración que merezca a la hora de analizar el motivo dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO- Por el mismo cauce procesal solicita el recurso que se suprima un párrafo del tercer fundamento de derecho que tiene el valor de hecho probado en el que haciendo referencia a las declaraciones contenidas en las diligencia previas 5165 /07 se dice que es significativa y determinante la declaración prestada por D. Benjamín en dichas diligencias penales del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón precisamente en calidad de imputado y en la que señala que habitualmente la carga se estrobaba como lo hizo el demandado el día del accidente, es decir cargando dos bultos y que la empresa no contaba con medios suficientes para que la carga quedase debidamente fijada y evitar accidentes, reconociendo igualmente que en varias ocasiones se produjo la rotura del palet.

Alega al efecto el recurso que este relato debe tenerse por no puesto ya que la juez convierte en prueba documental una declaración practicada en unas actuaciones penales no sometidas al principio de contradicción pues claramente se aprecia en el escrito que no esta presente ningún representante de la empresa afectada en el momento en que se efectúan y que además no han sido ratificadas en el plenario lo que produce indefensión a esta parte y añade que tales manifestaciones se complementan con el dato de que cuando testifica un miembro del comité de empresa y se le preguntaba que dado que esta declarando que ese método de trabajo "irregular" era el habitual en la empresa y que él no lo consideraba adecuado, que pruebe donde están las manifestaciones que hizo en contra de ese plan de trabajo, señala que fueron quejas verbales y que habrá algún acta en los archivos de la empresa y concluye indicando que las apreciaciones de la juez al apoyarse en una documental que no puede calificarse como tal pues se refiere a una mera declaración no ratificada, debe suprimirse.

El motivo no prospera por cuanto se trata de un documento que pertenece a la categoría de la denominada prueba testifical documentada (TS/IV (sentencias de 14-12-1985, 21-7-1986, 14-6-1988 y 20-10-1989 ) a los que se les niega eficacia revisora y en todo caso no es suficiente para lograr la revisión de la historia fáctica el afirmar que los hechos que el Juzgador estimó probados no lo son en modo alguno o de forma insuficiente, pues ello no constituye cauce adecuado para la supresión de hechos probados, de acuerdo con reiterada doctrina judicial sobre la materia.

TERCERO- Por la vía del art.191c )LPL se denuncia la infracción del art. 123-1 LGSS alegando en síntesis que si se admite la modificación de los hechos probados, es indudable a su juicio, que desaparece cualquier atisbo de infracción puesto que si la grúa puede manejarse con una botonera inalámbrica ninguna necesidad existe de colocarse debajo de cargas suspendidas para hacer maniobras de desplazamiento o movilidad de la carga y si se suprime el relato del fundamento de derecho antes reseñado, el resultado no puede ser otro distinto que el relativo a que en el accidente ni existió culpa de la empresa ni se produjo accidente de clase alguna pues es obvio que el trabajador no siguió las instrucciones de la empresa en cuanto al método operativo de trabajo y que desobedeció las advertencias que le estaban efectuando sus propios compañeros de trabajo momentos antes del accidente y a ello se unió el incumplimiento relativo a no colocarse debajo de la zona de influencia de las cargas suspendidas cuando ninguna necesidad tenia de hacerlo incumpliendo así elementales obligaciones de actuación y a las que alude el art. 29 de LPRL .

De forma subsidiaria estima que el porcentaje debe reducirse puesto que debe estar ponderado con la gravedad de la infracción y en este caso en que la sanción impuesta ha sido tipificada como grave en su grado mínimo es evidente que el recargo impuesto no debe superar el 30% o alternativamente el 40%.

CUARTO- Al respecto hay que decir en cuanto a la alegada infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que la imposición del recargo que prevé dicho precepto exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención a lo que debe añadirse que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la antigua Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971, ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26.7.1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. (STSJC 29.9.97 y 27.4.94).

QUINTO- Pues bien en el caso que nos ocupa constan probados los siguientes datos de interés en orden a la resolución del recurso: 1) El 9 de mayo de 2007 el trabajador codemandado, cuya categoría profesional es la de especialista, utilizando un puente grúa estaba transportando una carga de dos bobinas desde la zona de descarga de camiones hasta el fondo de la nave para su almacenamiento y cuando bajaba la carga para su deposito, la giró manualmente a fin de que quedara con la etiqueta a la vista, momento en el que rompió uno de los listones de madera del palet inferior cayendo la carga y alcanzándole en un pie.

2 ) El puente grúa estaba autorizado para una carga máxima de 3.200 kgs y las dos bobinas metálicas que estaban en dos palets de madera, tenían cada una un peso de 1.580 kgs y el estrobado de la carga se efectuó mediante dos cadenas pasadas por los extremos del palet inferior.

3) Tras estos hechos se han colocado en la empresa unos carteles en los que se indica la prohibición de transportar mas de una bobina de cada vez y desde entonces se utiliza para sujetar la carga además de las dos cadenas reseñadas, otra cadena de seguridad.

4) La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción calificando los hechos como infracción grave en su grado mínimo y en el expediente para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se acordó imponer un recargo del 50 % en las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer a cargo de la empresa.

De lo expuesto se desprende que el accidente se produjo por utilizar un método de trabajo inadecuado, y en este orden de cosas el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales indica en primer lugar que la colocación de bobinas sobre palets esta prevista para la utilización de carretillas elevadoras. En este caso señala la sentencia que no pueden ser utilizadas en la fabrica de la empresa demandada debido a la estrechez de los pasillos, mas es lo cierto que habiendo utilizado el puente grúa consta en dicho informe que la causa del accidente es el hecho de estrobar la carga pasando las cadenas por el extremo de los listones de madera, de modo que estos tienen que soportar todo el peso de las bobinas añadiendo que si se utilizan eslingas la carga se debe estrobar pasando las cadenas por debajo de los palets no por los extremos y de otro lado en el informe de Fremap posterior al accidente se indica que debe colocarse una cadena de seguridad cada vez que se muevan palets con bobinas de flejes y siendo ello así es claro que la empresa no proporcionó al trabajador accidentado la maquinaria idónea para llevar a cabo el transporte de la mercancía ni contaba con un sistema de sujeción seguro y estable necesario para sujetar la carga pues la rotura de un palet dio lugar a que la carga cayera al suelo; así como que no se había facilitado al trabajador la formación específica en materia de prevención de los riesgos derivados del transporte pues en los hechos probados se dice que en octubre de 2005 asistió a un curso de dos horas de duración en el que se trataron diversas materias entre ellas los puentes grúa y sin que se pueda achacar al trabajador accidentado culpa concurrente que pueda compensar la de la empresa puesto que no se situó, como alega el recurso, debajo de la carga suspendida sino que, como queda dicho, lo que hizo fue aproximarse a la carga para girarla manualmente a fin de quedase con la etiqueta a la vista lo que constituye un procedimiento de almacenaje y en este orden de cosas el art. 2 d ) de la parte 3 del anexo II del RD 1215/97 establece que "los trabajos deberán organizarse de forma que mientras un trabajador este colgando o descolgando una carga a mano, pueda realizar con toda seguridad esas operaciones, garantizando en particular que dicho trabajador conserve el control directo o indirecto de las mismas" por tanto no es que se impida al trabajador acercarse a una carga en suspensión sino que debe llevar a cabo la tarea en condiciones de seguridad lo que aquí no concurre pues ya que da dicho que la sujección de la carga era insegura.

En definitiva la falta de medios y de formación infringe el derecho del trabajador reconocido en los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , suponiendo asimismo infracción a lo dispuesto en los artículos 1, 14.1,15-4, 17,18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de otro lado la del art. 4 y 2 del Anexo II del RD 1215/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo conforme al cual "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de caída de objetos o de proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuada a tales riesgos", mientras que el art. 1 d ) de la parte 3 del anexo II establece que "los accesorios de elevación deberán seleccionarse en función de las cargas que se manipulen, de los puntos de prensión, del dispositivo de enganche y de las condiciones atmosféricas y teniendo en cuenta la modalidad y la configuración del amarre. Los ensamblajes de accesorios de elevación deberán estar claramente marcados para permitir que el usuario conozca sus características, si no se desmontan tras el empleo" y, en fin, los arts. 2 c ) y 2 e ) del mismo apartado establecen respectivamente que "los equipos de trabajo instalados de forma permanente deberán instalarse de modo que se reduzca el riesgo de que la carga caiga en picado, se suelte o se desvíe involuntariamente de forma peligrosa o por cualquier otro motivo, golpee a los trabajadores" y que "todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores" y tales incumplimientos hacen que el recargo acordado en vía administrativa y ratificado por la sentencia de instancia sea ajustado a derecho.

SEXTO- Por último en relación con la minoración del porcentaje de recargo del 50% fijado en la sentencia de instancia cabe señalar que según el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo "según la gravedad de la falta". Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 , señala que «el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz»,así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50%, supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo. y en el accidente aquí analizado s bien no concurre culpa del trabajador, tampoco existe culpa temeraria de la empresa l, siendo sancionada la falta como grave en grado mínimo, por lo que se estima adecuado fijar un porcentaje del 40 % y en este extremo se acoge el recurso de la parte actora

Por cuanto antecede;

Fallo

Se estima en parte el recurso formulado por la empresa Fábrica de Persianas y Cierres del Hogar S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los presentes autos seguidos sobre recargo de prestaciones a instancia del recurrente, y siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Don Marcial que se revoca en el único extremo de fijar el porcentaje de recargo de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se puedan reconocer al trabajador codemandado en un 40 % y confirmando la desestimación de la demanda de la empresa, con devolución del depósito efectuado por ellos para recurrir y sin imposición de costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.