Sentencia Social Nº 2178/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2178/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02178/2006

Rec. núm.2178 /06

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección en funciones

D. Rafael Antonio López Parada

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid a diez de Enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2178 de 2006, interpuesto por Alfonso contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos: 504/06 ) de fecha 21 de septiembre de 2006 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre , INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 21 de junio de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social, Número Dos de Salamanca, demanda formulada por, referido actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO.- El demandante D. Alfonso , con DNI n° NUM000 , nacido el día 16 de agosto de 1957, figura afiliado y en alta en la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 presta servicios para la empresa Ferrovial-Agroman S.A como conductor de retroexcavadora.

SEGUNDO.-. El actor ha estado en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 13-9-04 causando alta con informe propuesta de la Inspección médica por agotamiento del plazo de IT y propuesta de incapacidad permanente de 23-2- 06.

TERCERO.- Iniciado por el INSS el oportuno expediente para la declaración en su caso de incapacidad permanente, el actor fue examinado por el EVI, que el día 31-3-06 emitió su informe de valoración médica y el 4-4-06 el dictamen propuesta.

Mediante resolución de fecha 17 de abril de 2006 de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca se denegó la declaración del actor en situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra esta Resolución el actor presentó la oportuna Reclamación Previa el 12-5-06 que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 25- 5-06.

CUARTO.- El actor presenta los siguientes padecimientos: "Antecedentes diagnósticos de hernia discal L5-S1 sometido en 2000 a tratamiento quimionucleosis. Cuadro álgido con afectación de zona lumbar y parestesias en MM.II.

Estudio por el Sa de Neurocirugía (con RMN: cambios postquirúrgicos L5-S1 con moderados signos degeneración discal y profusión posterior).

Intervenido en 07-11-2005, realizando flavectomía L5-S1 con liberación de raíces SI.

Reflejos osteotendinosos: paletares y aquíleos conservados.

Lasegue (+) 60°. Neri (-). Bragard (-).

Elongación lubar disminuida (12).

Inflexión lateral toca rodillas. Rotaciones en rangos medios.

Distancia d. suelo: > 20 cm.

Puntilla posible. Talón posible. Sustentación monopodal posible.

Mínima retrolistesis L5-S1, asociado a protusión anular difusa del disco. Signos degenerativos óseos más evidentes en L5-S1.

Estudio electrofisiológico de MMII: dentro de la normalidad en la actualidad.".

QUINTO.- La patología del actor produce como limitaciones funcionales y orgánicas:

"Rigidez raquis lumbar. Intolerancia a carga y manejo de pesos, mantenimiento de posturas forzadas y bipedestación prolongada.".

SEXTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común del actor es de 1.412,83~ y la fecha de efectos 4 de abril de 2006.

SEPTIMO.- El actor ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 29-5-00 hasta el 31-1-01 tras el cual se inició expediente de valoración por el INSS que mediante resolución de 5-7-01 se declaró que no estaba afecto de incapacidad permanente ni de lesiones permanentes no invalidantes.

Por sentencia de este Juzgado de lo Social n° 2 de Salamanca, autos 407/2001 , de fecha 10-12-01 se declaró la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que fue revocada por la Sala de lo Social de TSJ por sentencia de 3-6-00 . En aquella sentencia se declaró probado que: "En atención al informe médico de síntesis que obra en autos D. Alfonso , de 43 años de edad, presenta un cuadro de hernia discal L5-S1 que fue inicialmente tratada de forma conservadora, realizándose posteriormente quimionucleosis y desapareciendo el dolor ciático radicular derecho, mas persistiendo la misma lumbalgia residual crónica. A la exploración aparece dolor a la presión de las espinosas lumbares, existiendo limitación de los últimos grados de flexión y rotación del sistema dorsolumbar. El informe que se está comentando formula un pronostico desfavorable en cuanto a la evolución de la dolencia que aqueja al trabajador, el cual tiene desaconsejado cualquier postura prolongada de la columna lumbar.".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por, la parte demandante, no fue impugnado por la parte demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.-El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que las dolencias y limitaciones del actor son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de retroexcavadora. Aunque en la demanda de instancia se pedía como pretensión principal la declaración de incapacidad absoluta, el razonamiento del recurso se limita a justificar la procedencia de la estimación de la pretensión subsidiaria, esto es, de la incapacidad permanente total. En todo caso la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta habría de ser desestimada, según se verá, dado que el estado del actor es compatible en todo caso con el desarrollo de trabajos sedentarios y, en general, de aquellos que no conlleven esfuerzo lumbar.

De acuerdo con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no impugnado, el actor padece una hernia discal L5-S1 que fue tratada en 2000 por quimionucleosis, restando un cuadro de algias en zona lumbar y parestesias en miembros inferiores, que por afectar a la raíz fue objeto de intervención quirúrgica en noviembre de 2005, con flavectomía L5-S1 y liberación de raíces. El resultado es que la maniobra de Lassegue es positiva a los 60 grados, pero neri y bragard resultan negativas, se conservan los reflejos paletares y aquíleos, toca rodillas en inflexión lateral, realiza rotaciones en rangos medios, la distancia dedos-suelo queda a 20 centímetros, hace talón y puntillas, así como sustentación monopodal, el estudio electrofisiológico de los miembros inferiores se encuentra dentro de la normalidad y aparece una mínima retrolistesis L5-S1, asociada a protrusión anular difusa del disco, apareciendo además signos degenerativos óseos, más evidentes en el espacio L5-S1.

La profesión de conductor de maquinaria de movimiento de tierras como retroexcavadoras no constituye un mero puesto de trabajo, sino una profesión con sustantividad propia, considerada como tal en la Clasificación Nacional de Ocupaciones aprobada por Real Decreto 917/1994, de 6 de mayo, en la que aparece con el número 8541 la ocupación de conductores de maquinaria de movimientos de tierras y equipos similares, dentro del Grupo Principal R (conductores y operadores de maquinaria móvil), a su vez integrado en el Gran Grupo 8 (operadores de instalaciones y maquinaria, y montadores). Es importante tomar esto en consideración, puesto que, como ya señalamos, por ejemplo, en las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos de suplicación 1948/2004, 166/2005, 832/2005, 2152/2005, 488/2006 ó 618/2006 , el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador. Dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión y es erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo. Baste pensar que el artículo 1 del Real Decreto 1451/1983 prevé el supuesto de que la incapacidad permanente parcial no afecte al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse. Si puede ocurrir que el trabajador pierda una parte de su capacidad para el desarrollo de su profesión habitual y sin embargo no pierda capacidad para el desarrollo de su puesto de trabajo, con ello es obvio que profesión y puesto de trabajo no son la misma cosa y que el objeto de comparación no puede ser el puesto de trabajo y sus exigencias, sino la profesión. Y así, dado que los requisitos de capacidad de puesto de trabajo y de profesión no son los mismos necesariamente, ha de concluirse de manera análoga que es posible que una persona que se encuentre total o parcialmente incapacitada para el desempeño de un determinado puesto de trabajo no lo esté sin embargo para el desempeño de una profesión. Esto es lógico, porque la prestación de Seguridad Social de invalidez permanente total no tiene por objeto proteger la simple pérdida del empleo por la ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo, para lo cual está prevista la prestación por desempleo, sino la desaparición o reducción significativa de la capacidad laboral que puede ocasionar no solamente la pérdida del puesto de trabajo actual, sino también la imposibilidad de encontrar otro empleo dentro de la profesión u oficio que el trabajador venía ejerciendo con habitualidad. El problema se plantea cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada". Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como "habitual", pero no da una definición del concepto de "profesión", lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. En esta situación la primera posibilidad sería partir del sistema de clasificación profesional aplicable en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva, conforme a lo que dispone el artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sin embargo el sistema de acudir a las clasificaciones profesionales de los convenios colectivos se inspira en un modelo preconstitucional, como es el de las Reglamentaciones de Trabajo, en el cual era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector. Hoy en día el modelo de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores no es éste y la negociación colectiva puede crear sistemas de clasificación muy diferentes, y no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo cuando menos cuestionable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como inválida a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Así, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, hemos de acudir a la clasificación nacional de ocupaciones (CNO-94) aprobada por el Real Decreto 917/1994 , por su carácter objetivo y su generalidad. En este sentido se puede subrayar que la normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre) ha optado por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo.

Configurada entonces como profesión la de conductor de maquinaria de movimiento de tierras, hay que tener en cuenta que el puesto de conducción de dicho tipo de máquinas presenta, como es notorio, un elevado nivel de vibraciones, además de las transmitidas al cuerpo entero y no solamente al sistema mano-brazo. Se puede citar en este sentido la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2006 en el recurso de suplicación 720/2006 . Es cierto que el nivel de exposición a vibraciones no puede determinarse con carácter general y el tipo concreto de máquina que se conduzca e incluso la marca y modelo de la misma, así como las condiciones concretas de la conducción y su escenario, supondrán variaciones importantes en cuanto al nivel de exposición. Con carácter general la solución a dicho problema pasa por la aplicación de las disposiciones del Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre , que establece límites de exposición y determinadas obligaciones empresariales en función de los resultados de la evaluación de riesgos y de vigilancia de la salud. En dicha norma (artículo 2 .b) se define la vibración transmitida al cuerpo entero como la vibración mecánica que, cuando se transmite a todo el cuerpo, conlleva riesgos para la salud y la seguridad de los trabajadores, en particular, lumbalgias y lesiones de la columna vertebral. En este caso dichas lesiones ya existen (aunque no se discute su etiología profesional) y, por tanto, el problema se circunscribe a si el trabajador que las sufre puede permanecer en puestos de trabajo que implican la continuidad de la exposición a vibraciones, con el consiguiente riesgo de daños para la salud notoriamente incrementado respecto de un trabajador que no padezca tales patologías en el grado en que las sufre el actor.

Pues bien, el artículo 5.5 del Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre , se remite al artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales Este artículo legal prohíbe que los trabajadores sean empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. En este caso es de aplicación esta prohibición, dado que el estado del actor implica que la exposición a vibraciones transmitidas al cuerpo entero de forma continuada y significativa, aún por debajo de los límites de exposición regulados en el Real Decreto 1311/2005 , le supone un riesgo notablemente incrementado de lesiones, de manera que puede decirse que ese nivel de riesgo excede de aquel al que lícitamente puede exponerse a la generalidad de los trabajadores.

Como quiera que la conducción de máquinas de movimientos de tierra, que el trabajador tiene vedada como consecuencia de su situación clínica y de la aplicación a la misma del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Real Decreto 1311/2005 , configura una profesión con sustancialidad propia, que es la que ha de tenerse en cuenta a efectos de calificar la invalidez, según se ha razonado antes por referencia al Real Decreto 917/1994 , no puede sino concluirse que de la misma no se deriva una mera obligación del empresario de cambio de puesto de trabajo, sino el reconocimiento de la incapacidad permanente total para dicha profesión, lo que lleva a la estimación del recurso presentado en lo relativo a la incapacidad permanente total que se reclama de forma subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por D. Alfonso contra la sentencia de 21 de septiembre de 2006 del Juzgado de lo Social número dos de Salamanca (autos 504/2006), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor de maquinaria de movimientos de tierras y equipos similares, con derecho a percibir una prestación vitalicia del 55% de su base reguladora de 1412,83 €, con efectos desde el 4 de abril de 2006, condenando a las entidades demandadas a su abono.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.