Sentencia Social Nº 2178/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2556/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003918

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002556 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000781 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S: INSS

RECURRENTE/S: Carlos Francisco

RECURRIDO/S: MOVEX VIAL SL. (CIVIS GLOBAL SL.) Y OTROS

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2556/2015 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Carlos Francisco contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE VIGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Obras y Construcciones Dios S.A., FCC Construcciones S.A. y UTE Muelles Comerciales, en reclamación de Recargo de Accidente, siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social y D. Carlos Francisco. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 781/2014 sentencia con fecha 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de referencia que estimó las demandas interpuestas.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ' Primero.- El trabajador D. Carlos Francisco, nacido el día NUM000 de 1957, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001, viene trabajando desde el 1 de febrero de 2012 para la UTE Muelles Comerciales, formada por las empresas Civis Global S.L., FCC Construcciones, S.A. y Obras y Construcciones Dios, S.A., haciéndolo como oficial de 1ª encofrador y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 63,47 euros.// Segundo.- Con fecha 3 de septiembre de 2013 cuando el trabajador se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en preparar una plataforma de trabajo para realizar el encofrado, se subió a la plataforma y cayó lesionándose en la rodilla derecha, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permanece por cuenta de la mutua Fremap, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la UTE tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del accidentado.// Tercero.- Instado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expediente de recargo de prestaciones, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 29 de mayo de 2014 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando imponer a la UTE y a las empresas que la forma un recargo del 40%, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 10 de junio declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene ene 1 trabajo en el accidente sufrido por D. Carlos Francisco y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fuesen incrementadas en un 40% con cargo a dicha UTE y solidariamente a las 3 empresas que la forman e, interpuestas reclamaciones previas por la UTE y las empresas impugnando el recargo y previa audiencia al trabajador, les fue desestimadas por dicho Instituto mediante resolución de fecha 22 de julio.// Cuarto.- En la producción del accidente mediaron las siguientes circunstancias: el trabajador formaba parte de un equipo integrado por un capataz y dos operarios, el accidentado y un compañero; debían montar una plataforma metálica formada por unos perfiles en forma de 'L' sobre los que se colocan tableros de madera que constituyen la superficie de trabajo, plataforma cuyas dimensiones eran de 2'5 metros de largo, l'5 de ancho y 1'24 de alto, y en la parte volada de la plataforma debían colocar unas barandillas metálicas de protección del borde, barandillas de una longitud aproximada de 1 '5 metros; aunque habían recibido instrucciones de montar la plataforma en el suelo, en un momento dado, no estando presente el capataz y dado que no conseguían introducir una de las varillas de una barandilla, su subieron a la plataforma, sostenida en los puntales de encofrado haciendo de patas de la misma, uno en cada lado de la plataforma y se pusieron a golpear las varillas con martillos, desestabilizandose la plataforma que se desplomó provocando la caída del trabajador.// Quinto.- El accidentado, que no consta que hubiese montado antes plataformas como la que provocó el accidente, había recibido cursillos en materia de prevención de riesgos laborales y el jefe de obra de la UTE les había indicado como realizar el trabajo, disponiendo además de las instrucciones del fabricante que ordena montar toda la plataforma, incluida la barandilla, a nivel de tierra, con lo que no se precisa subir a la estructura, instrucciones unidas at plan de seguridad y salud de la obra.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando las demandas acumuladas interpuestas Civis Global, S.L., FCC Construcciones, S.A., Obras y Construcciones Dios, S.A. y la UTE Muelles Comerciales, debo dejar y dejo sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fechas 10 de junio y 22 de julio de 2014 que, con responsabilidad solidaria, les impusieron un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 3 de septiembre de 2013 por el trabajador D. Carlos Francisco y condeno a dichos Instituto y trabajador a estar y pasar por la anterior resolución.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia estimatoria de las pretensiones deducidas en las demandas por parte de las empresas CIVIS GLOBAL SL, FC CONSTRUCCIONES SA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES DIOS SA y la UTE MUELLES COMERCIALES en las que se pretendía se dejara sin efecto o se moderara el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Carlos Francisco, se interpone recurso de suplicación por parte de la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS, así como por la representación letrada del trabajador demandante. Dichos recursos han sido impugnados por escrito de la representación letrada de la empresa.

SEGUNDO.-Comenzaremos por razones lógicas por el recurso del trabajador al pretender éste en su primer motivo la revisión fáctica de la instancia. En tal sentido, peticiona que el ordinal quinto de los probados se modifique para suprimir la expresión allí contenida de: ' disponiendo además de las instrucciones del fabricante'. Y ello sin sustento alguno en prueba documental o pericial.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) o c) del art. 193 de la LRJS), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18- 10-1982 y 16-3-1987, entre otras muchas).

5º) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

TERCERO.-Pasaremos a continuación a resolver el recurso el INSS conjuntamente con el recurso del trabajador al estar íntimamente unidos, pues el INSS en su recurso alega la infracción del art. 123 de la LGSS en relación con el art. 14 y 15 de la LPRL y el RD 1215/1997 de 18 de julio que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y el trabajador alega la infracción del art. 3 4º y 5º del RD 1215/1997.

En primer lugar procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley.

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).

CUARTO.-En el concreto caso enjuiciado, el trabajador accidentado junto con otro operario de la empresa estaban montando una plataforma metálica de trabajo que debía ser montada en tierra. En un momento dado, como quiera que no eran capaces de introducir una de las varillas de la barandilla, se subieron a la plataforma, sostenida en los puntales de encofrado que hacían de patas de la misma, uno en cada lado de la misma, y allí situados se pusieron a golpear las varillas con martillos, lo que provocó que la plataforma se desestabilizara y el trabajador codemandado cayera de la misma, desde una altura de 1,24 metros, lesionándose en la rodilla. En ese momento del accidente el capataz no estaba presente.

Conforme dispone el art. 4 del RD 1215/1997 ' la utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.

Por su parte el Anexo II del RD 1215/1997, apartado 1, puntos 1, 3, 4, 7 y 8 se hace referencia que: '1. los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores'; en el punto 3 que: ' los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate. Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control'; en el punto 4 que: ' antes de utilizar un equipo de trabajo se comprobará que sus protecciones y condiciones de uso son las adecuadas y que su conexión o puesta en marcha no representa un peligro para terceros';en el punto 7 que: ' los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores'; y en el 8: ' los equipos de trabajo no deberán someterse a sobrecargas, sobrepresiones, velocidades o tensiones excesivas que puedan poner en peligro la seguridad del trabajador que los utiliza o la de terceros'.

Asimismo en el punto 4 del Anexo II de la misma norma reglamentaria relativo a 'Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura' establece en su punto 4.3.1. (dentro de las Disposiciones específicas relativas a la utilización de los andamios) que ' las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos'.

Que del contenido de las anteriores prescripciones reglamentarias resulta que los operarios de montaje de la plataforma no deberían haber tomado la iniciativa de subirse a la plataforma para colocar las varillas sin antes consultar dicho cambio con el capataz y éste con el jefe de obra, a los efectos de valorar los riesgos de dicha actuación en contra de lo indicado por el fabricante y por el propio plan de seguridad de la obra.

Pero la empresa no ha incumplido ningún deber de prevención ni infringido ninguna medida reglamentaria de seguridad, pues la causa directa del accidente fue la de subirse a la plataforma en lugar de montar la barandilla desde tierra, como indican las instrucciones de fabricante y también las instrucciones del plan de seguridad y salud de la obra, lo que había sido objeto de información por parte de la empresa a los operarios encargados del montaje, entre ellos el actor, quien además estaba cualificado, pues ostentaba la categoría de oficial 1ª. No existe infracción del deber de información ni falta de formación de los trabajadores en el montaje de la plataforma, pues las instrucciones recibidas en cuanto a que el montaje debería ser realizado en tierra son claras.

El art. 5 del RD 1215/1997 distingue entre el deber de formación y el de información del empresario. El deber de información está formado por las indicaciones que el empresario debe hacer sobre 'las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse'; la formación debe ser específica y adecuada al equipo de trabajo en cuestión. La obligación de información se cumplió al indicar que la plataforma debía ser montada en tierra; también el deber de formación sobre el montaje, pues los trabajadores cualificados disponían de esas instrucciones del fabricante. De este modo, no se detecta una infracción de las normas ya citadas por parte de la UTE demandada, lo que conlleva la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS, así como desestimando el recurso de la representación letrada del trabajador demandante contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.