Sentencia SOCIAL Nº 2178/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación 498/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000498/2022

Ilmas. Sras.

Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. María Isabel Saiz Areses

Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002178/2022

En el recurso de suplicación 000498/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 31/03/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000914/2020, seguidos sobre despido, a instancia de Severiano, asistido por el letrado D. José Carlos López Ortega, contra ELECNOR SA, asistida por la letrada Dª. María del Tremedal García Navarro, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, FERROVIAL SERVICIOS SA, asistida por el letrado D. Jorge López Pérez, y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, asistida por el letrado D. Jorge López Pérez, y en los que es recurrente ELECNOR SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: '1º) Tengo por desistida a la parte actora del ejercicio de su acción frente a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. 2º) Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' formulada por ELECNOR S.A., ESTIMO en su petición subsidiaria, la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Severiano, frente a FERROVIAL SERVICIOS, S.A., ELECNOR, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y

debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del demandante, condenando

a la empresa codemandada ELECNOR, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización por importe de 20.667,57 euros. Entendiéndose que, en caso de no optar, procederá la readmisión del trabajador, con el abono de los salarios de tramitación. 3º) Que ABSUELVO a FERROVIAL SERVICIOS, S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra en el presente procedimiento. 4º) Que debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad sustitutoria que a dicho Organismo atribuye el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante Severiano, con NIE NUM000, cuyas

demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., dedicada a la actividad de mantenimiento, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con una antigüedad de 11.01.10, categoría profesional Oficial 1ª mantenimiento, en el centro de trabajo Edificio EUIPO de Alicante, percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.616,10 euros, 53,13 euros diarios a efectos de indemnización por despido. El actor inició la prestación de servicios en fecha 11.01.10 para FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., pasando en fecha 30.07.15 a prestar servicios para FERROVIAL SERVICIOS, S.A., - hechos no discutidos-. SEGUNDO.- El demandante recibió comunicación empresarial de fecha 27.11.20, que aportado como doc. nº 1 en el acto de juicio se da por reproducida, notificándole que el servicio de mantenimiento pasará a ser prestado, a partir del 01.12.20 por la empresa ELECNOR, S.A., por lo que de acuerdo con el art. 44 del ET, en relación con lo dispuesto en el punto 3 del Pliego de Condiciones, la citada empresa deberá subrogarse en los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo vigente en la actualidad con FERROVIAL SERVICIOS, S.A., el cual quedará extinguido en fecha 30.11.20. La empresa ELECNOR S.A., deberá adscribirle a su plantilla y deberá respetar los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que venía disfrutando en la empresa Ferrovial Servicios, S.A. El trabajador fue dado de baja en FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en fecha 30.11.20. Dicha comunicación fue notificada a otros 15 trabajadores -doc. nº 12 Ferrovial-. TERCERO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo para la industria, los servicios y las tecnologías del sector del metal de la Provincia

de Alicante -hecho no discutido-. En su art. 25. G) que regula la Subrogación de Plantillas en Servicios de Mantenimiento para el Sector Público, establece: '1. En liÂnea con la Responsabilidad Social Empresarial y en aras de fomentar la estabilidad en el empleo, en caso de sucesion de contratas, la subrogacion de empresas podra producirse, pero exclusivamente cuando: a) se trate de empresas de mantenimiento afectadas por este convenio cuyo contratista sea una administracion publica, un organismo publico, un hospital publico o una universidad publica, y b) solo si las bases reguladoras del correspondiente concurso o las clausulas del pliego de condiciones asi lo exigen. 2. En estos casos, la nueva empresa adjudicataria estara obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior contratista respecto de su personal operativo con una antiguedad minima de doce meses al servicio de la contrata. 3. De la subrogacioÂn a que se refiere el presente articulo quedan excluidos los mandos superiores e intermedios de la empresa saliente. 4. La contratista saliente debera comunicar a la nueva adjudicataria con antelacion minima de 15 dias habiles la relacion de trabajadores en quienes concurran los requisitos mencionados. La nueva adjudicataria comunicara a la representacion legal de los trabajadores de la contrata saliente, y a su propio organo de representacion, la relacion de los trabajadores afectados por la subrogacion.' CUARTO.- Consta invitación a licitar nº AO/001/19 (Pliego condiciones Anexo I) relativa a la prestación de servicios de mantenimiento de EUIPO, que tiene como objeto determinar las prestaciones que el contratista llevará a cabo para el desarrollo de los servicios de mantenimiento en las edificios de la Oficina y de los edificios en régimen de alquiler de la misma, en el apartado 3 'Descripción General de Proyecto', se recoge que las prestaciones solicitadas se dividen en los siguientes servicios (alcance del servicio): Mantenimiento preventivo, Mantenimiento correctivo. Plan continuidad de la actividad. Supervisión, gestión de incidencias, programación e integración (puesta en marcha) del BMS. Trabajos de soporte logístico. Trabajos preliminares y puesta en producción. Gestión energética. Alquiler eventual de equipos para realizar tareas asociadas al contrato (mantenimiento, soporte..). Asistencia al equipo de gestión de edificios. Soporte para implementación del Plan Estratégico y del Action Plan. Suministro de materiales para la ejecución de las actividades del contrato. Disponibilidad de un equipo de intervención permanente para servicios de carácter urgente o de emergencia. Gestión del software de la Oficina. GMAO. Se llama la atencion de los licitadores sobre el hecho que la adjudicacion del contrato, podria implicar obligaciones de subrogacion de personal del contratista anterior en base a la legislacion española. Si el licitador desea obtener listado de personal, la Oficina podria facilitar los datos de contacto del actual contratista. -doc. nº 1 Ferrovial y nº 3 de Elecnor que se da por reproducido- QUINTO.- En el Anexo II, Pliego de especificaciones Técnicas se recogen los diferentes tipos de mantenimiento a efectuar por el contratista, recogiéndose en su punto 19 relativo al

proponiendo un organigrama compuesto por 1 gestor de contrato, 1 coordinador técnico, 4 técnicos administrativos, 4 encargados especialistas, 4,2 operadores BMS a tiempo completo, 2 técnicos BMS, 5 Jefes de Equipo y un mínimo de 24 operarios, siendo el total de personal requerido de 45,2. Se especifica igualmente la formación académica, conocimientos, experiencia y aptitudes que han de tener los diferentes miembros del equipo de trabajo, exigiéndose respecto de los operarios o equivalentes, ESO, graduado escolar o equivalente y experiencia mínima relevante en sus especialidades de 3 años. En el punto 20 relativo a 'materiales y consumibles' se especifica que el contratista deberá suministrar los materiales necesarios para realizar los trabajos de mantenimiento definidos en el pliego, además de atender las demandas de materiales o equipamiento relacionado con la prestación de servicios. En el apartado relativo a 'Stock de material' se recoge que el contratista de mantenimiento gestionará todos los stocks de material, bajo supervisión de la Oficina, disponiendo al comienzo del contrato de todo el inventario de los elementos que forman parte del stock en el GMAO. El stock de material comprende la gestión del material existente y del material reciclado procedente de las reformas (propiedad en ambos casos de la Oficina), además del stock propio del contratista, que este deberá considerar para garantizar el cumplimiento de los SLA indicados en el Anexo II.4 y que es responsabilidad suya 100%. El contratista podrá utilizar durante toda la vigencia del contrato el stock de material existente propiedad de la oficina, diferenciando entre stock crítico, que deberá reponer si utiliza cualquiera de los elementos presentes en el mismo, asumiendo su coste en la primera reposición, y stock no crítico, del cual podrá hacer uso en las instalaciones hasta el consumo total, sin necesidad de reponerlo. Al punto 21 relativo a 'Base documental y Gestión de la GMAO', se establece que el contratista deberá asumir los servicios de formación a su personal de la plataforma de gestión propuesta ROSMIMAN, GMAO, REMEDY y Sharedox, así como el backup periódico de la información almacenada en la misma. Toda la documentación técnica y la que figure en el GMAO será propiedad de la oficina. El contratista será responsable de la gestión del GMAO. Las órdenes de trabajo son emitidas por la Oficina a través de diferentes medios como REMEDY que es la aplicación de software para la gestión de incidentes, solicitudes de servicios, logística, accesos, etc...de la Oficina; o el GMAO (Gestión de Mantenimiento Asistido por Ordenador) para el cual se utiliza la herramienta de software Rosmiman, para la ejecución de diferentes tipos de trabajos, donde se describe el alcance del trabajo a ejecutar y se definen una serie de campos necesarios para registrar los trabajos ejecutados. Tales medios de trabajo que son esenciales para prestar el servicio de mantenimiento pertenecen a EUIPO -hechos no discutidos- -doc. nº 2 Ferrovial y 4 Elecnor que se dan por reproducidos- SEXTO.- Consta Oferta presentada por ELECNOR S.A. para la licitación del contrato de prestación de

reproducido, recogiéndose en el apartado de '2. Gestión de mantenimiento correctivo.2.2 Medios auxiliares adscritos al contrato', los medios de transporte, maquinaria, medios auxiliares, equipos y herramientas y stock de recambios a aportar por ELECNOR S.A. SÉPTIMO.- Por EUIPO se remitió comunicación a Ferrovial Servicios S.A. de fecha 25.08.20, que aportada como doc. nº 5 por Ferrovial se da por reproducida, en relación a su oferta de fecha 20.21.20 relativa a Invitación a licitar nº A0/001/19, con el fin de adjudicar los contratos marco para la prestación de servicios de mantenimiento, informando que su oferta ha sido clasificada en 2ª lugar, por lo que la Oficina tiene intención de ofrecerle un contrato marco. Se recoge como 1ª clasificado ELECNOR S.A. OCTAVO.- ELECNOR S.A. y Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea suscribieron en fecha 23.09.20 contrato marco cuyo objeto es la Prestación de Servicios de Mantenimiento, tal como se establece en el Pliego de Condiciones, Anexo I, por período de un año desde su entrada en vigor -dc. Nº 6 Elecnor que se da por reproducido-. La prestación efectiva de servicios por parte de ELECNOR S.A. se inició en fecha 01.12.20. NOVENO.- Por FERROVIAL SERVICIOS S.A.

se remitió burofax de fecha 26.11.20 a ELECNOR S.A. (Madrid, Valencia, Alicante), comunicando con motivo de la adjudicación del contrato marco de mantenimiento de las instalaciones de EUIPO a ELECNOR S.A., y en aplicación de la normativa española respecto a la sucesión empresa/actividad, en relación con lo establecido en el punto 3 del Pliego de Condiciones nº AO/001/2019, le acompañan documentación necesaria para la subrogación de trabajadores que prestan sus servicios en el servicio de mantenimiento preventivo, correctivo, plan de continuidad de la actividad, supervisión gestión, programación e integración BMS, soporte logístico, puesta e producción, gestión energética, asistencia, soporte suministro equipo de intervención permanente y gestión de software de la oficina. GMAO de la oficina de propiedad intelectual de la Unión Europea (EUIPO) con sede en Alicante, del cual se hará cargo esa empresa a partir del próximo día 1 de diciembre de 2020. Aporta, entre otros, relación de personal a subrogar con un total de 16 trabajadores, entre los que se encuentra el demandante -doc. nº 6 Ferrovial-. Por ELECNOR S.A., se remitió comunicación a Ferrovial de fecha 27.11.20, acusando recibo de la notificación, mostrando su disconformidad con la obligación de subrogación del personal, alegando que no procede la subrogación convencional en base al art. 25.g) del convenio, ni tampoco la legal en base al art. 44 del ET. DÉCIMO.- En fecha no concretada por Ferrovial se entregó a Elecnor 1 teléfono móvil de guardia y un llavero de guardia. Igualmente y en base al Anexo II, especificaciones Técnicas, se produjo el traspaso de Ferrovial Servicios S.A. a Elecnor

S.A. de materiales, llaves tarjetas de acceso, teléfonos y PDA, documentación técnica y actualizaciones de planos, consigna de explotación y mantenimiento, materiales almacenados pertenecientes a la Oficina a disposición del nuevo contratista, documentos a

disposición, inventario de la Oficina, modificaciones importantes, correcto estado orden y limpieza de estancias entregadas, según detalle expuesto y fotografías obrantes en el doc. nº 8 aportado por Ferrovial que se da enteramente por reproducido. Estos elementos son propiedad de EUIPO. La entrega de instalaciones e inventario por parte de Ferrovial Servicios S.A. a Elecnor S.A. tuvo lugar en fecha 31.11.20 -doc. nº 8 Ferrovial y testifical de Darío-. DÉCIMOPRIMERO.- Que desde fecha de 13 a 30 de noviembre de 2020 un total de 14 trabajadores de FERROVIAL SERVICIOS S.A. solicitaron su baja voluntaria en la empresa -doc. nº 16 Ferrovial-. Estos 14 trabajadores han sido contratados por ELECNOR S.A. para la prestación del servicio de mantenimiento en la EUIPO, con la categoría de Oficial primera para prestar servicios como operario polivalente, albañil/pintor, electricista, operario clima, operador BMS. También se ha contratado al trabajador de Ferrovial, Epifanio, como Oficial primera, con puesto Jefe de Obra Civil. El total de trabajadores contratados por ELECNOR para el servicio de mantenimiento de EUIPO asciende a 46. -doc. 7 y 8 Elecnor- DÉCIMO SEGUNDO.- Por Inspección de trabajo se ha emitido informe de fecha 28.01.21, que aportado por Ferrovial como doc. nº 14 bis a su ramo de prueba se da íntegramente por reproducido, en el que concluye apreciando la existencia de una sucesión de empresas por concurrir las notas que la definen, entendiendo que la empresa entrante ELECNOR S.A., debiera haberse subrogado en las relaciones laborales correspondientes a la empresa saliente FERROVIAL SERVICIOS S.A. Procediendo al archivo de las actuaciones dado la existencia de procedimientos judiciales en curso en materia de despido. DÉCIMO TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores, así como tampoco consta su afiliación sindical. DÉCIMO CUARTO.- El/los actor/es presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 15.12.20, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 05.02.21 con el resultado de SIN AVENENCIA. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el/la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el mismo día de juicio.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ELECNOR SA. Habiendo sido impugnado por la parte demandante Severiano, y por la parte demandada Ferrovial Servicios, SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de los apartados b y c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se formulan, respectivamente, el primer y segundo motivos del recurso de suplicación entablado por ELECNOR S.A. (en adelante ELECNOR) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Alicante que declara despido improcedente la extinción del contrato del trabajador D. Severiano ante la negativa de la recurrente a subrogarse en el contrato de trabajo mantenido entre dicho trabajador y FERROVIAL SERVICIOS S.A. (en adelante FERROVIAL), condenando a ELECNOR a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración por apreciar sucesión empresarial ex art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En el primero de los motivos se proponen diversas revisiones fácticas y antes de entrar en su examen conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433), Recurso: 130/2014, y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

A partir de dicha doctrina se resolverán las modificaciones interesadas.

La primera afecta al hecho probado primero para el que se propone la redacción que se tiene aquí por reproducida y en la que se quiere hacer constar un hecho negativo, así como la categoría profesional del demandante cuando inició su prestación de servicios para FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. Dichas modificaciones que se sustentan en los folios 125, 1562, 599 y 147 no pueden prosperar por cuanto que el relato de hechos, por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos, por lo que resulta improcedente la reseña de hechos negativos, siendo además irrelevante la última de las modificaciones interesadas.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el tercero bis cuyo tenor se tiene aquí por reproducido y en el que se introducen valoraciones jurídicas en relación con el objeto de las contratas de FERROVIAL y de ELECNOR, así como en relación al contrato de obra que también asumió, en su día, FERROVIAL y que no es objeto de la contrata de ELECNOR que solo ha asumido la contrata de mantenimiento. La nueva redacción se sustenta en las referidas contratas obrantes a los folios 1252, 1253, 1274, 201 reverso, 203, 205, 223 a 225 y 651 a 655 y no puede ser acogida al incluir valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico; mientras que el resto o bien resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo o bien no se desprende directamente de los documentos en los que se sustenta sino en las argumentaciones deducidas por la recurrente.

A continuación, se solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se adicione al mismo determinados extremos del Pliego de condiciones Anexo I, teniéndose aquí por reproducida la adición postulada que se sustenta en los folios 619-620 y 207 y que se ha de rechazar por cuanto que la mención del indicado Pliego de condiciones Anexo I en el tenor controvertido permite a la Sala el examen íntegro del mismo.

También se propone la adición y modificación del hecho probado quinto con el contenido que se tiene aquí por reproducido y en el que se introducen determinados puntos del Anexo II del Pliego de especificaciones técnicas, y que se sustenta en el mismo y no puede prosperar por cuanto que al referirse el tenor original del hecho controvertido al Anexo II del referido Pliego se puede por la Sala examinar enteramente el mismo, sin necesidad de introducir los aspectos que más interesan a la recurrente.

También respecto al hecho probado sexto se solicita su modificación con la redacción que se tiene aquí por reproducida y con la que se pretende introducir determinados apartados de la oferta presentada por ELECNOR para la licitación de prestación de servicios nº AO/001/19, lo que se sustenta en el documento 5 del ramo de prueba de la recurrente y también se ha de rechazar al mencionar el tenor original del hecho cuestionado la referida oferta, lo que permite su completo examen por parte de esta Sala.

En cuanto al hecho octavo se propone la redacción que se tiene aquí por reproducida en el que se quiere introducir determinada mención del contrato marco suscrito entre ELECNOR y Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea y como ya se hace constar en el indicado hecho el referido contrato marco, el mismo puede ser analizado íntegramente por esta Sala.

En relación con el hecho probado noveno se propone la adición del contenido de un correo electrónico remitido por FERROVIAL a ELECNOR, obrante a los folios 201 y 205 y en el que se hace mención de los trabajadores a subrogar por parte de ELECNOR a fecha

3.12.2019 y que resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, por lo que ha de rechazarse.

Respecto al hecho probado décimo se solicita la redacción que se tiene aquí por reproducida y que se sustenta en cuanto a la supresión interesada, en la falta de prueba y en cuanto al apartado 27.3 del Anexo II, especificaciones técnicas, en dicho apartado y se ha de rechazar dada la ineficacia de la inexistencia de prueba o prueba negativa a efectos de la revisión fáctica por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, habiendo obtenido la Magistrada de instancia su convicción sobre el contenido del hecho controvertido del doc. 8 de FERROVIAL y de la testifical de Darío, que no es un medio de prueba susceptible de revisión en este extraordinario recurso, salvo que se haya infringido en su valoración las reglas de la sana crítica lo que ni siquiera se suscita por la recurrente, y en cuanto al resto tampoco puede prosperar porque la mención del Anexo II del pliego de prescripciones técnicas permite a la Sala el examen íntegro de dicho Anexo.

Por último se solicita la modificación del hecho probado décimo primero para el que insta la redacción que se tiene aquí por reproducida, en la que se pretende la introducción de un hecho negativo que como ya hemos dicho es impropio del relato fáctico por lo que se ha de rechazar, así como la especificación de las actividades comprendidas en el contrato de mantenimiento y los operarios que las llevan a cabo, lo que se fundamenta en los documentos 7 y 8 del ramo de prueba de ELECNOR y no puede prosperar por ser irrelevante para modificar el sentido del fallo, al margen de que el doc. 7 es una organigrama confeccionado por ELECNOR y su valor es el de una mera alegación de parte por más que esté documentada lo que no transforma su naturaleza convirtiéndola en documento.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la resolución recurrida se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 44 ET en relación con la Directiva 2001/23 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al haberse apreciado por la resolución impugnada la existencia de subrogación legal, pese a no darse los presupuestos necesarios para ello.

Sobre la cuestión controvertida ya se ha pronunciado esta Sala en un supuesto similar, por no decir idéntico, en la sentencia nº 539/2022, recaída en el rec. 3065/2021 y en la misma se ha dicho:

'Descartando la subrogacion convencional, segun admite la sentencia, considera que en la Directiva la naturaleza de la entidad economica es determinante para entender que se ha producido un traspaso, distinguiendo entre 'actividad materializada', y 'actividad desmaterializada', señalando la doctrina contenida en las SSTJUE de 11 de maro de 1997 C-13/95 Suzen, de 18 de marzo de 1986 C-24/85 Spijkers y 19 de mayo de 1992 C-29/91

Stichting, y criticando a la sentencia recurrida, en cuanto aplica la STJUE de 20 de noviembre de 2003 dictada en el asunto C-340/01 Abler, que contempla un supuesto de restauracion colectiva en un hospital, en la que la actividad no se sustenta en la mano de obra siendo precisos equipos importantes propiedad del Hospital, y la realizacion de la actividad en sus locales con la asuncion por el nuevo adjudicatario de la clientela, porque a juicio de larecurrente la juzgadora de la instancia parte de una premisa erronea ya que la actividad contratada se sustenta principalmente en la mano de obra, no siendo esenciales los medios materiales para desarrollar el servicio de mantenimiento En los hechos probados que constan en la sentencia recurrida y no se han conseguido alterar, aparece que lo que se licita y adjudica es la prestacion de servicios de mantenimiento de EUIPO, en los edificios de la Oficina y de los edificios en régimen de alquiler de la misma, el Mantenimiento preventivo, Mantenimiento correctivo. Plan continuidad de la actividad. Supervision, gestion de incidencias, programacion e integracion (puesta en marcha) del BMS. Trabajos de soporte logistico. Trabajos preliminares y puesta en produccion. Gestion energética. Alquiler eventual de equipos para realizar tareas asociadas al contrato (mantenimiento, soporte..). Asistencia al equipo de gestion de edificios. Soporte para implementacion del Plan Estratégico y del Action Plan. Suministro de materiales para la ejecucion de las actividades del contrato. Disponibilidad de un equipo de intervencion permanente para servicios de caracter urgente o de emergencia. Gestion del software de la Oficina. GMAO. Se llama la atencion acerca de que la adjudicacion del contrato podria implicar obligaciones de subrogacion del personal del contratista anterior en base a la legislacion española, ofreciéndose la empresa principal a poner en contacto a estos efectos a las sucesivas contratistas.

Pues bien, la Sala considera acertada la decision adoptada en la sentencia recurrida con sus razonamientos dado que 'estamos en un supuesto de contrata administrativa cuyo objeto es la prestacion de servicios de mantenimiento en las edificios de la Oficina de la EUIPO y de los edificios en régimen de alquiler de la misma, con el contenido que se recoge en el Pliego de Condiciones, ....segun ha quedado expuesto ...., considerando que se ha transmitido una unidad de produccion susceptible de continuar una actividad economica preexistente con un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo dicha actividad economica, dedicandose ambas empresas a los servicios de mantenimiento, habiendo asumido Elecnor la misma actividad de servicio de mantenimiento que venia desarrollando Ferrovial, en los mismos locales y edificios de EUIPO, con los mismos materiales - stock de repuestos critico y stock no critico-, mismo mobiliario, misma organizacion del trabajo y mismos sistemas de gestion informaticos esenciales para la prestacion del servicio de mantenimiento como son la plataforma de gestion ROSMIMAN, GMAO, REMEDY y Sharedox, y si bien todos estos elementos esenciales para la prestacion del servicio son

propiedad de la entidad contratante, EUIPO, todos ellos han sido puestos a disposicion de la nueva empresa adjudicataria, Elecnor, para poder prestar el servicio de mantenimiento objeto de contrata.', añadiendo con base en la testifical practicada que se afirmo que: '....todos los materiales y sistemas de gestion informaticos que fueron entregados por Ferrovial a Elecnor para la prestacion del servicio pertenecen a EUIPO, afirmo igualmente que la informacion que contiene el GMAO, si bien es propiedad de EUIPO, se utilizaron bases de datos de Ferrovial que se volcaron en el programa de GMAO, nutriéndose de las aportaciones de Ferrovial.'. En definitiva '.....le han sido transmitidos los elementos materiales e informaticos esenciales para la prestacion del servicio de mantenimiento, segun ha quedado expuesto. Sin que tampoco obste el hecho de que la nueva empresa se oponga a la subrogacion propuesta, llevando a cabo un proceso de seleccion propio, contratando 'ex novo' otros trabajadores, pues este extremo no afecta a la obligacion de subrogacion, como ya establecio el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries, pues la obligacion de subrogacion en las relaciones de trabajo surge, una vez comprobado el supuesto de hecho legal, por imperativo de la ley y no por voluntaria asuncion de la empresa sucesora.'

Como ya se efectuo con la anterior contratista, se ha puesto a disposicion de la empresa recurrente, todo un conjunto de medios materiales e inmateriales esenciales para desarrollar el servicio de mantenimiento. El contrato de mantenimiento afecta los equipos que la contratante tiene instalados en sus oficinas y edificios, la contratista debe utilizar las aplicaciones informativas, formar a su personal para ello, y recibir las ordenes a través de los mismos.'

Continua diciendo la meritada sentencia de esta Sala en su fundamento de derecho tercero que 'La STS de fecha 20 de mayo de 2021, del Pleno, dictada en el recurso de casacion 145/2020, contempla un supuesto muy parecido en el que interviene como empresa saliente la misma empresa FERROVIAL, decidiendo que se habria producido la sucesion art. 44 del ET y de la Directiva 2001/23, que afecto, como en el caso que analizamos, a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad economica. En aquel supuesto, como en el que analizamos, se transmitio una unidad productiva autonoma.

En la sentencia de la que se ha hecho mérito se analiza el fenomeno sucesorio señalando: 'El art. 44 del ET exige, bien la trasmision de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018, recurso 2392/2016; 29 de enero 2020, recurso 2914/2017; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018)....

No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesion en la ejecucion de una actividad economica porque 'una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicacion de la normativa sobre transmision de empresa, en tanto la operacion no vaya acompañada de una cesion -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial.

Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomia funcional, sino de un servicio carente de tales caracteristicas, no opera, por ese solo hecho, la sucesion de empresas establecida en el articulo 44 ET' ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, y las citadas en ella).

Este Tribunal sostiene que 'en la sucesion de contratas o concesiones administrativas para la prestacion de servicios publicos solo se produce subrogacion empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesion administrativa, son unidades productivas autonomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organizacion empresarial basica para la explotacion', de forma que en general no se trata de una sucesion de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesion de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesion de un soporte patrimonial, por lo que no tiene mas alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales' ( sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 724/2016).

Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizo la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relacion con la naturaleza de la actividad externalizada.

La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en 'la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmision de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad economica que mantiene su identidad' ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014, explica que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la produccion no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad'.

Se rechaza que exista sucesion de plantillas cuando la actividad externalizada 'no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones,

un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realizacion del servicio encomendado. Los vehiculos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realizacion de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata' ( sentencia del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017).

En caso de sucesion de empresas contratistas, la subrogacion laboral puede producirse aunque la nueva adjudicataria no reciba los medios materiales de la anterior contratista sino de la empresa principal, a quien pertenecen. En tal caso, no hay un traspaso de medios de contratista a contratista sino que la empresa adjudicadora pone dichos medios a disposicion de las sucesivas adjudicatarias: 'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administracion que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesion empresarial encuadrable en el ambito de aplicacion de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmision empresarial. Asi se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposicion por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmision de empresa en el sentido de la Directiva' [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (dos), recursos 2629/2016 y 2832/2016; y 25 de noviembre de 2020, recurso 684/2018].

El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmision de empresa 'consiste en saber si la entidad economica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continue efectivamente su explotacion o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideracion todas las circunstancias de hecho caracteristicas de la operacion examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmision, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoria de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, asi como el grado de analogia de las actividades ejercidas antes y después de la transmision y la duracion de una eventual suspension de dichas actividades' ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella).

El TJUE sostiene que, 'en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor habia dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la

existencia de una transmision de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23' ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16).'

A continuacion, refiere la STS que trascribimos diversos supuestos de servicios de mantenimiento en los que la jurisprudencia ha negado la sucesion, para admitirla en el caso analizado y concretar las diferencias observadas entre los supuestos concluyendo que 'La aplicacion de la referida doctrina del TJUE y del TS .... debemos descartar que se produjera la mera sustitucion de adjudicatarias en la realizacion de la actividad externalizada sin entrega de factores de produccion. Por el contrario, se han transmitido elementos materiales e inmateriales esenciales, sin los cuales seria imposible prestar el servicio. El hecho de que la infraestructura y los citados medios materiales pertenecieran en todo momento a la Administracion, quien los ponia a disposicion de las sucesivas contratistas para que realizasen el servicio publico, no impide la sucesion empresarial al amparo del art. 44 del ET puesto que se transmitio una entidad economica que mantuvo su identidad, continuando con la prestacion del mismo servicio, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, incluyendo los inmuebles, los materiales propios de equipos o instalaciones, los materiales de mantenimiento propiamente dicho, el programa informatico GMAO (PRISMA), el teléfono 2400 y la pagina web, que son esenciales para la contrata.

El analisis de los medios traspasados en relacion con la naturaleza de la actividad externalizada: el mantenimiento de las instalaciones de la Universidad, revela que los elementos patrimoniales entregados por la UAM a las sucesivas contratistas son esenciales para la continuidad de la actividad, lo que evidencia que se transmitio un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad economica que mantuvo su identidad.'. Añadiendo que ' No nos encontramos con la mera sucesion en la ejecucion de una actividad economica porque para la realizacion del mantenimiento es esencial contar con los citados medios, que incluyen un programa informatico, proporcionado por la Universidad, el cual gestiona el mantenimiento de miles de instalaciones, informando a la nueva contratista de qué actividades de mantenimiento se han realizado y cuales estan programadas; una pagina web, aportada por la UAM, que permite a los interesados solicitar la intervencion de la empresa de mantenimiento para afrontar las incidencias; un teléfono de incidencias, que también es de la Universidad; asi como los inmuebles y los materiales necesarios para la continuidad de dicha actividad. Se trata de elementos cualitativamente esenciales para la prestacion del servicio. La propia terminologia relativa al material aportado por la empresa adjudicataria: materiales fungibles, herramienta de mano y demas medios materiales y auxiliares a emplear por los operarios, indica su naturaleza adjetiva.'

En definitiva, como en el supuesto que analizamos, la sucesion de contratas afecto a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad economica, por lo

que nos encontramos en el ambito de aplicacion del art. 44 del ET y de la Directiva 2001/23. Se transmitio a la empresa recurrente una unidad productiva autonoma, por lo que tal y como sostiene la sentencia recurrida procedia la subrogacion legal.'

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso por elementales razones de seguridad jurídica, de igualdad en la aplicación de la ley y, sobre todo, al no existir motivos que aconsejen un cambio de criterio, obligan a desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo las mismas los honorarios del Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso que se fijan de forma prudencial en la parte dispositiva de esta resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa ELECNOR S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º dos de los de Alicante, de fecha 31 de marzo de 2021, en virtud de demanda presentada a instancia de Severiano contra la recurrente y contra FERROVIAL SERVICIOS AUXILIARES S.A., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone las costas derivadas del recurso incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso en la cuantía de 200 euros y los honorarios del Letrado de FERROVIAL SERVICIOS AUXILIARES S.A. en cuantía de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga

reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0498 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.