Sentencia Social Nº 2179/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1936/2007 de 25 de Julio de 2007

Encabezamiento

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2179/2007

Autos 107/07

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticinco de julio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1936/07, interpuesto por D. Alejandro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de ALMERÍA en fecha 21 de marzo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alejandro en reclamación sobre DESPIDO contra CONSTRUCCIONES J. BERENGUEL, S.L. y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Alejandro debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa Construcciones J. Berenguel SL por carecer de acción la parte actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Alejandro , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Construcciones J. Berenguel SL, dedicada a la actividad de la Construcción, en el centro de trabajo sito en la localidad de La Mojonera (Almería), desde el 22-1-98, con la categoría profesional de Encargado de Obra y percibiendo un salario mensual de 1.204,81 ?, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En fecha 31-10-05 el demandante solicitó a la empresa demandada la excedencia voluntaria por el periodo de dos años en virtud de lo dispuesto en el art. 46.2 del ET y en el art. 64.1 del Convenio Colectivo Provincial de Almería de la Construcción y Obras Públicas, publicado en el BOP el 18-9-02, siéndole concedida dicha excedencia por la empresa demandada.

3.- A continuación el demandante comenzó a prestar sus servicios para le empresa Construcciones PI Basilia SL el 3-11-05, cesando en la misma el 7-2-07.

4.- A finales del año 2006 la empresa Construcciones J. Berenguel SL cerró cesando su actividad, circunstancia conocida por el trabajador.

5.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

6.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 23-1-07, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Alejandro , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) LPL se formaliza un solo motivo de suplicación, donde se alega violación de los arts. 24 CE en relación con los arts. 4,2,g) y 59,3 ET , art. 103,2 LPL y doctrina jurisprudencial (S. del TS de 9-4-90 y 25-9-95 ).

La infracción se justifica porque la Sentencia de instancia, sin alegación de parte alguna, estima de oficio la que llama excepción de falta de acción, por lo que debe anularse aquella con devolución de autos para dictar nueva Sentencia en la que se resuelva sobre el fondo del asunto litigioso.

El motivo (prescindiendo del hecho de que debería haberse apoyado en el ap. A) del art. 191 LPL ), no puede acogerse. Ha de ponerse de relieve que el actor acciona contra un supuesto despido verbal ocurrido el día 2-1-07, lo que no ratifica en el recurso, y, por ello, dado que la Sentencia de instancia sólo decide sobre este punto, por razones de elemental congruencia, el pronunciamiento de la Sala de ha de quedar limitado a la concreción de la posible existencia y, en su caso, calificación jurídica que tal despido merece, sin otorgar a las razones que se exponen en el recurso otra significación que no sea aquélla que pueda ser útil para tener por acreditado el pretendido despido y las circunstancias determinantes de su calificación, y a tenor de ello, es de advertir que el Juez "a quo" afirma, con valor de hecho probado que el despido no ha quedado demostrado, y siendo así, de los hechos que la Sentencia da por acreditados, y de los que la Sala ha de partir, no se infiere la realidad del despido, debe concluirse que no puede impugnarse mediante la acción que se confiere al trabajador el art. 103,1 LPL un despido inexistente. Así lo declara en supuesto similar al presente la Sentencia de esta Sala de 16-3-2004 .

También afirma la Sala en su Sentencia de 19-5-99 que en el juego de la carga de la prueba en los procesos por despido, incumbe al trabajador demostrar tanto la relación jurídica que le une al empresario, como la realidad del despido contra el que dirige su demanda; en el presente caso el Juez de instancia cumpliendo la obligación que le impone el art. 97,2 LPL de exponer, en la Fundamentación jurídica de la Sentencia lo que le ha llevado a declarar la inexistencia de despido, concluye que no existiendo éste, tampoco existirá la acción para impugnarlo, y por tanto, como declaran las Sentencias de la Sala de 3-11-1997, 3-9-2002 y 29-9-2003 , entre otras, si la Sentencia recurrida, al apreciar la carencia de acción por inexistencia del despido impugnado ha infringido el art. 24 CE , es cuestión que ha de resolverse en sentido negativo, ya que el principio de tutela efectiva que dicho precepto contiene, no supone el derecho a obtener en todo caso una Resolución sobre el fondo de la cuestión que se plantea al Órgano jurisdiccional, sino a que se emita una Resolución fundada en derecho, aunque la misma acoja bien una excepción, bien la carencia de pretensión procesal por inexistencia de los datos fácticos en que pudiera fundarse y por ello no entre a conocer de la cuestión sobre la que se acciona, absolviendo de la demanda. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por

D. Alejandro frente a la Sentencia dictada el 21-3-07 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería, en los autos 107/07 , seguidos sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la dicha Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1936.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.