Sentencia Social Nº 2179/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 152/09

.Recurso contra Sentencia núm. 152 de 2.009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2179 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 152/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-10-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 87/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Loreto , asistida del Letrado D. José Antonio Mas Benlloch, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARTE Y PORCELANA, S.A. y contra MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D.Bernardo Alonso Casañ, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13-10-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando en todas sus peticiones la demanda interpuesta a instancia de DÑA. Loreto, contra el INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ARTE Y PORCELANA S.A. y contra UMIVALE en ejercicio de acción de impugnación de resolución del INSS por la que se le reconocían lesiones no invalidantes solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente parcial y alternativamente se incluya el baremo del apartado IV por importe de 2.140 euros, debo absolver y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos formulados en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante DÑA. Loreto, nacida el 8-6-56, con DNI NUM000, con domicilio en Alaquas , figura afiliado a la SS con el numero NUM001 , ejercía como ultima profesión la de pintora de piezas de porcelana en la empresa ARTE Y PORCELANA S.A. -SEGUNDO.- La misma inició expediente de solicitud de incapacidad permanente a instancia de la entidad UMIVALE el 28 de julio de dos mil seis con propuesta de lesión permanente de carácter no invalidante. Según dicha propuesta, se establecía que la trabajadora había causado baja el 15-2-2006 al producirse el alta medica presentaba secuelas que a su juicio consideraba constitutivas de una lesión permanente de carácter no invalidante. El informe propuesta clínico laboral de la entidad UMIVALE resumía la enfermedad en epicondilitis de codo Derecho abierta, que tras periodo de rehabilitación postoperatoria presenta molestias residuales y cicatriz en codo operada.-TERCERO.- El EVI en fecha 28-9-2006, emitió informe propuesta en el que en base a un cuadro clínico de EPICONDILITIS DE CODO DERECHO INTERVENIDA QUIRURGICAMENTE. DEFICIT DE MUSCULATURA FLEXORA Y EXTENSORA 52% y 65%) declaraba a la trabajadora como afecta a lesiones permanentes no invalidantes del baremo 110 por importe de 900 euros.-CUARTO.- En dicho sentido resuelve el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha 5-10-2006. Realizada reclamación previa por escrito presentado en fecha 24- 11-2006 se confirmó la anterior Resolución por la de 26-3-2007 agotándose la reclamación previa en vía administrativa.-QUINTO.- La actora presenta en la actualidad después de una operación de epicondilitis del codo derecho , un DEFICIT DE MUSCULATURA FLEXORA Y EXTENSORA 52% y 65%) CON BUENA MOVILIDAD DEL CODO DERECHO y CICATRIZ EN CODO. -SEXTO.- El informe electromiográfico evidencia estudio neurofisiológico de extremidad derecha dentro de limites de normalidad y en prueba de análisis de movimiento de la muñeca y codo en 3D se evidencia movilidad de flexión y extensión de la muñeca derecha con una diferencia respecto a la izquierda de -23,4 con carga y sin carga del -4,1 y respecto al codo -7 ,6 sin carga y -13,8 con carga concluyendo que "desde el punto de vista biomecánico la paciente presenta una buena movilidad de la muñeca derecha en flexoextensión, con discreto déficit de flexión bajo carga, con una buena movilidad del codo Derecho en flexoextensión, tanto sin carga como con carga, con una movilidad en pronosupinación de la articulación radio cubital derecha compatible con la normalidad y un déficit de la musculatura flexora y extensora de muñeca derecha , posiblemente por falta de uso"

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada MUTUA UMIVALE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación letrada de la parte actora la sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional y subsidiariamente que se incluya el baremo del apartado IV por importe de 2.140 euros. El recurso que ha sido impugnado de contrario por la Mutua UMIVALE, tiene por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas por lo que se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y formalmente se divide en tres subapartados que se van a analizar conjuntamente por cuanto que en todos ellos se insta "la correcta interpretación y aplicación del artículo 137-1-a de la L.G.S.S. en base al hecho probado Sexto ."

Argumenta la defensa de la recurrente que del hecho probado sexto en el que se recoge el cuadro clínico que presenta la demandante se evidencia que la misma tiene un déficit de la musculatura flexora y extensora de muñeca derecha, posiblemente por falta de uso, que entiende le limita al realizar sus tareas diarias en un porcentaje Superior al 33%, sufriendo dolor cuando lleva a cabo su trabajo por lo que éste le resulta más penoso y peligroso. Asimismo señala su discrepancia respecto a la afirmación contenida en la resolución recurrida acerca de que no existe una razón física a la limitación de fuerza de los extensores porque existe un déficit de la musculatura flexora y extensora de la muñeca derecha, desconociéndose si dicho déficit es por la falta de uso o por otras causas, pero lo cierto es que le falta movilidad lo que le produce dolor al realizar sus tareas. Por último aduce que la situación de la demandante es incardinable en el apartado c del nº 1 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social al tener que emplear un esfuerzo físico superior para realizar su trabajo lo que hace a éste más penoso y peligroso.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso para dilucidar si la demandante se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, se ha de atender al inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, del que ahora interesa destacar que la actora nacida el 8-6-56, ejercía como ultima profesión la de pintora de piezas de porcelana en la empresa ARTE Y PORCELANA S.A. La actora presenta en la actualidad, derivada de enfermedad profesional y después de una operación de epicondilitis del codo Derecho, un DEFICIT DE MUSCULATURA FLEXORA Y EXTENSORA 52% y 65%) CON BUENA MOVILIDAD DEL CODO DERECHO y CICATRIZ EN CODO. El informe electromiográfico evidencia estudio neurofisiológico de extremidad derecha dentro de limites de normalidad y en prueba de análisis de movimiento de la muñeca y codo en 3D se evidencia movilidad de flexión y extensión de la muñeca derecha con una diferencia respecto a la izquierda de -23,4 con carga y sin carga del -4,1 y respecto al codo -7 ,6 sin carga y -13,8 con carga, concluyendo que "desde el punto de vista biomecánico la paciente presenta una buena movilidad de la muñeca derecha en flexoextensión, con discreto déficit de flexión bajo carga, con una buena movilidad del codo derecho en flexoextensión, tanto sin carga como con carga, con una movilidad en pronosupinación de la articulación radio cubital derecha compatible con la normalidad y un déficit de la musculatura flexora y extensora de muñeca derecha, posiblemente por falta de uso."

Los anteriores datos evidencian que las limitaciones funcionales que aquejan a la demandante son de escasa entidad ya que la movilidad del codo Derecho se encuentra prácticamente intacta tras la operación quirúrgica a la que fue sometida la actora , mientras que el déficit de musculatura de la muñeca derecha no consta que sea definitivo y permanente , además de que tan solo se traduce en un discreto déficit de flexión bajo carga, por lo que la repercusión negativa en su capacidad laboral es mínima y apenas interfiere en el desarrollo de la profesión última ejercida por la actora como pintora de piezas de cerámica y en modo alguno supone una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta en su rendimiento profesional, ni le exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad , o le obliga a emplear un esfuerzo físico Superior , por lo que aun admitiendo las evidentes dificultades que encierra la cuantificación del porcentaje de disminución del rendimiento derivado de una determinada patología , en el presente caso se ha de concluir que la actora no ha visto mermado su rendimiento en un porcentaje al menos igual al 33 % respecto del que es normal en su profesión habitual que es el porcentaje que como mínimo exige el precepto reseñado para apreciar la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, por lo que la demandante no resulta acreedora de la indicada situación y al ser esta la conclusión alcanzada por la Resolución impugnada, la misma se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Loreto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de octubre de 2008, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , la Mutua UMIVALE y la empresa Arte y Porcelana, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.