Sentencia Social Nº 218/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 6026/2004 de 29 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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RSU 0006026/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00218/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0006018, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006026 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: HILTI ESPAÑOLA SA

Recurrido/s: Nuria

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000452

/2004 DEMANDA 0000452 /2004

Sentencia número: 218/05-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID a veintinueve de Marzo de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6026 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO JIMENEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de HILTI ESPAÑOLA SA, contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 012 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000452 /2004, seguidos a instancia de Nuria frente a HILTI ESPAÑOLA SA, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- La actora Nuria venía prestando sus servicios para la empresa demandada, HILTI ESPAÑOLA SA., desde el 13/12/1999, con categoría profesional de Mecánico y con un salario de 45,55 euros diarios con inclusión de ppe.

2º.- con fecha 6/9/2003, la actora sufrió un accidente laboral y consecuencia de dicho accidente a la fecha de la celebración de este juicio, todavía permanece en situación de IT.

3º.- La actora interpuso demanda el 28/11/2003, frente a la empresa demandada, a la Mutua Universal, que cubre el riesgo por accidente de trabajo y frente a la Seguridad Social ejercitando la acción de determinación de contingencias, ya que al IT, la Mutua la estaba considerando por contingencia de enfermedad común. Dicha demanda recayó en el Juzgado Social 6 de Madrid.

El 22/3/04, fecha de celebración de juicio, se suspendió por no constar el expediente administrativo, quedando citadas nuevamente las partes para el 10/5/04.

4º.- con fecha 31/3/04 la actora recibe mediante burofax de la empresa, carta comunicándole el despido.

Dicha carta dice:

"Hemos tenido conocimiento de que ud., alega que la situación de incapacidad temporal, en la que actualmente se encuentra deviene del accidente de trabajo que presuntamente sufrió el día 6/9/2002.

De lo anterior se deduce que desde el inicio se ha superado la duración máxima legalmente previsto de 18 meses ininterrumpidos en situación de IT.

Así las cosas, procede por imperativo legal, dar por extinguida la relación laboral con efectos de la notificación de esta comunicación.

Es obvio que finalizado el plazo de 18 meses, ud., debería haberse personado en su puesto de trabajo, lo que no ha realizado.

Eso significa que estamos claramente ante un abandono voluntario desde el día 6 de marzo del presenta año, lo que implica un incumplimiento grave y culpable compatible con el despido disciplinario previsto legalmente.

Por cualquiera de las dos vías se llega a la conclusión de que esta extinción está más que justificada.

No obstante, para evitar cualquier tipo de discusión al respecto, procedemos a poner a su disposición la indemnización que la ley prevé para el despido improcedente y que asciende a..."

5º.- La empresa ingresó mediante transferencia en la cuenta de la actora la cantidad de 8.541,69 euros en concepto de indemnización, más 1.159,59 euros en concepto de liquidación, por un importe total de 9.522 euros.

A su vez, la empresa consignó en la Delegación de Decanato el 2/4/04 la cantidad de 8.541,69 euros por el concepto de indemnización.

6º.- Dicha cantidad no fue aceptada por la trabajadora y a su vez la ingresó en al cuenta de los juzgados mediante transferencia, por entender que su despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales, interesando una sentencia que así lo declare y así mismo interesa una indemnización por daños y perjuicios que estima en 18.030,36 euros, dicha cantidad la calcula conforme al apartado 1 y 11 del art. 8 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en Orden Social.

7º.- A mediados de diciembre/2003, la actora, encontrándose en situación de IT., por el accidente laboral, acudió a la empresa y mantuvo una reunión con la Directora de RHH. ( Marí Luz ) quien le propuso la posibilidad de un cambio de puesto de trabajo, cuando se reincorporara.

8º.- La actora se quedó embarazada en diciembre/2003, desconociendo dicha situación cuando mantuvo la entrevista con la Directora de RR HH., por lo que no se lo comunicó en esa reunión.

9º.- La actora se personó en la empresa, el 14/enero/04 y habló con su inmediato superior, el Encargado, Domingo y le manifestó que quería hablar también con el Jefe del Departamento, quien no se encontraba en ese momento.

La actora ya tenía la certeza absoluta de su embarazo y que tenía pendiente una Resonancia magnética por indicación de la Mutua, para determinar la lesión de muñeca por la que se encontraba en IT., y la sospecha de que dicha prueba no pudiera ser practicada debido a su embarazo y así se lo manifestó al Encargado, quien le dijo que volviera más tarde para hablar con el Jefe de Departamento.

La actora volvió después, para hablar con el Sr. Pedro Jesús y entró en su despacho en el que se encontraba dicho Jefe de departamento, y el jefe directo de la actora, Domingo y le indicaron que se marchara que no podían atenderla.

10º.- La actora, estaba citada a instancia de los servicios médicos de la Mutua, en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias para el 9/2/04 con objeto de la realización de una Resonancia Magnética en al muñeca derecha (lesión originada por el accidente laboral). Dicha prueba quedó anulada por el estado de embarazo de la actora.

11º.- El Encargado, Sr., Gismeros, es quien recoge todas las cuestiones que plantean los trabajadores y las traslada a su superior, Pedro Jesús , y/o a la Directora de RR HH.

12º.- A primeros de marzo/03, la actora volvió a la empresa y habló nuevamente con su jefe, el Encargado a quien le dijo que no le pudieron realizar la Resonancia debido a su estado.

13º.- Con fecha 29/042004, se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de Sin Avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva que aclarado por auto de de fecha 28-07-04 queda como sigue: "Desestimo plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, interesando por la empresa demandada, por considerar que la norma nacional, art. 55.5 b) del ET., no se opone al art. 2 y 10 de la Directiva 92/1985.

Estimo la demanda de la actora, Nuria , y declaro nulo el despido realizado por la empresa demandada, HILTI ESPAÑOLA, SA, el día 30/03/04, y en consecuencia condeno a la empresa demandada, a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores a su despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

Así mismo, declaro vulnerados los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y no discriminación por razón de sexo, y el de tutela judicial efectiva 14 y 24 de la Constitución, y declaro ajustada la cantidad interesada por la trabajadora para resarcir los daños morales sufridos, por lo que condeno también a la empresa a que abone a la actora 18.030,36 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con excepción de los días que la actora se encuentra en situación de IT y por tanto en Suspensión de la relación laboral y con derecho a la prestación económica del Subsidio a cargo del INSS o de otra entidad gestora, y en su caso de la propia empresa si estuviera autorizada a colaborar en la gestión, manteniendo el resto del Fallo.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26.11.04, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15.03.05 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado la nulidad del despido de la demandante, con las consecuencias legales oportunas y, además, ha condenado a la demandada al pago de una indemnización a favor de la trabajadora por vulneración del derecho de igualdad ante la ley, no discriminación por razón de sexo y tutela judicial efectiva, con base en los daños morales ocasionados. Este pronunciamiento fue aclarado por auto de 28 de julio de 2004.

Frente a la citada resolución se formaliza por la parte demandada el presente recurso de suplicación, en el que como primer motivo del recurso, al amparo del art. 191 b) LPL, interesa la rectificación del hecho probado primero, en cuanto al año en que ocurrió el accidente de trabajo, al figurar en el citado hecho el año 2003 y no el 2002 que es el año exacto de dicho suceso. Esta revisión, como advierte la parte recurrente, parece responder a un mero error de trascripción porque, precisamente, en el hecho probado cuarto sí que se indica correctamente la fecha, señalando el año 2002. Por tanto, se accede a la revisión instada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del art. 191 c) LPL, se denuncia la indebida aplicación del art. 24 CE, dado que la empresa demandada no ha incurrido en la conducta que se aprecia en la sentencia impugnada. Concretamente, niega que el despido traiga causa de la demanda interpuesta por la trabajadora sobre reconocimiento de la contingencia que correspondía a la situación de incapacidad temporal en la que aquélla se encontraba, y ello porque aquella reclamación no afectaba en nada a la empresa demandada. Además, añade que tampoco puede apreciarse que la causa de despido no sea real por cuanto obedece a la superación del plazo máximo de IT, sin que la trabajadora se hubiera reincorporado a su puesto de trabajo. Y, por último, la situación de embarazo de la trabajadora no justifica, en este caso y a juicio de la recurrente, el despido nulo porque la empresa no tenía conocimiento de tal estado.

En relación con la primera cuestión que plantea, sobre el derecho de indemnidad de la trabajadora, cuya vulneración ha apreciado la sentencia de instancia, la juez de lo social basa su pronunciamiento en que la empresa comunicó a la trabajadora el despido una vez que tuvo conocimiento de su reclamación judicial por la contingencia profesional y porque invocó una causa inexistente para luego reconocer que el despido era improcedente y optar por la indemnización.

El derecho de indemnidad que se dice vulnerado por la empresa ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional entendiendo que "la garantía de "indemnidad" significa que la empresa no puede adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener el reconocimiento y tutela de sus derechos, ya se trate del ejercicio de acciones judiciales o de los actos preparatorios o previos a éstas" (SSTC 14/1993, de 18 de enero, 168/1999, de 27 de septiembre, 198/2001, de 4 de octubre y 55/2004, de 19 de abril)

Sigue diciendo dicho Tribunal que cuando "se alega que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado se produce una inversión del onus probandi en la que incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato; ahora bien, una vez producida esta prueba indiciaria, el demandado asume ya la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 66/2002, de 21 de marzo; 171/2003, de 29 de septiembre y 17/2003, de 30 de enero). En el caso que nos ocupa no puede apreciarse que el indicio del que obtiene la Magistrado la vulneración de aquel derecho sea tal. La tramitación de un proceso en materia de seguridad social, en el que se solicita tan sólo una declaración sobre la calificación de la contingencia correspondiente a una incapacidad temporal, aunque haya sido demandada la empresa, no es un indicio suficiente para entender que el despido obedeciera al planteamiento de la acción judicial. Como señala la parte recurrente, la presencia de la empresa en aquel proceso lo es a los meros efectos de configurar la relación jurídico procesal pero sin que de ello pueda derivar condena alguna a la misma, salvo que se demande una responsabilidad por falta de cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social respecto de la trabajadora, lo que no es el caso, como se pone de manifiesto en el hecho probado tercero, cuando indica la razón de la demanda judicial planteada (folio 175 de las actuaciones). En la determinación de la contingencia las partes realmente implicadas en el proceso son las Entidades Gestoras que, en este caso, fueron demandadas y, fundamentalmente la Mutua, como entidad colaboradora que cubre las contingencias profesionales. La presencia de la empresa, según señala la sentencia del TS de 16 julio de 2004 (R. 4165/03) y al contrario de lo que se desprende de la sentencia de instancia, se justifica por razones de su derecho de defensa, en cuanto que es "titular de la relación triangular jurídico-material de aseguramiento, que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente, las consecuencias que se deriven de la sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían solo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo derecho de defensa, insito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir".

Por tanto, invocar la existencia de este proceso para justificar que el despido trae causa del ejercicio de la acción, cuando la empresa no resulta en modo alguno afectada por lo que en él se resuelva, no es un indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la decisión extintiva, además, va acompañada de unas causas realmente extrañas a la vulneración del aquel derecho y de entidad suficiente, en términos constitucionales, como para justificar la extinción adoptada el 31 de marzo de 2004, como es la no reincorporación tras superar el plazo máximo de IT, iniciado el 6 de septiembre de 2002. El comportamiento empresarial en tales circunstancias, unido al de la trabajadora, deberá ser objeto de valoración para poder calificar la procedencia del despido o el abandono voluntario, pero no para calificar como nula la decisión extintiva.

TERCERO.- La otra cuestión planteada en el recurso se refiere a la situación de embarazo de la demandante, como hecho del que deriva la nulidad del despido, tratada en la sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos 15 a 18. La juez de lo social, tras exponer las normas que amparan su decisión, considera que, salvo que se acredite la procedencia del despido, lo que no es objeto de debate, la situación de embarazo, conocida por la demandada, conlleva la nulidad de la decisión extintiva.

La empresa al formular este motivo discute que el empresario conociera el embarazo de la demandante, al no tener tal noticia la persona que tiene la competencia en la empresa para acordar el despido y que, en todo caso, es necesario dicho conocimiento por la empresa.

El art. 55. 5 ET fue modificado por la Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, al introducir como despido nulo "el motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad, o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación" (Exposición de motivos de dicha Ley). Esta modificación se amparaba en el art 14 CE, Directiva 92/1985/CE, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y Directiva 96/34/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, como bien recoge la sentencia recurrida.

La nulidad de la decisión de despido se produce porque aquélla obedece a motivos discriminatorios por razón de sexo y, directa o indirectamente, a circunstancias personales del trabajador que se encuentra en las situaciones a las que se refiere el precepto. En este caso es la situación de embarazo por la que la mujer trabajadora no debe ser en ningún caso atacada en su relación laboral ni verse, por ello, desfavorecida en el mercado de trabajo. En este sentido se manifiesta la normativa comunitaria al decir que "el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y que es conveniente establecer una prohibición de despido".

La cuestión controvertida en este recurso se refiere a la necesidad de que la empresa conozca la situación de embarazo y, de entender necesario dicho conocimiento, determinar si es exigible que la persona que adopta la decisión de despido deba ser conocedora de aquella situación, mediante la comunicación de la trabajadora.

Como indica la parte recurrente, los Tribunales han mantenido criterios contradictorios sobre la exigencia de este requisito, estimando algunos que el desconocimiento por el empresario no es elemento que pueda desvirtuar la nulidad del despido, que sólo podrá ser bloqueada ante la prueba de la procedencia de la extinción acordada por el empresario. El único pronunciamiento jurisprudencial que se ha producido hasta el momento, entiende que en la normativa aplicable "lo que en realidad se protege en este caso no es la igualdad de sexos, sin más, sino la maternidad, poniendo a la mujer a salvo de decisiones empresariales motivadas, directa o indirectamente, por su embarazo, evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con su estado de gravidez", por ello, con base en el art. 10 y 2 de la Directiva 92/85/CEE, que considera trabajadora embarazada a la "que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o practicas nacionales", declara la nulidad del despido cuando la empresa conoce el embarazo, bastando a tal fin que dicho conocimiento lo tenga el jefe superior de la trabajadora. Así lo recoge la sentencia del TS de 26 de febrero de 2004, Rº 2569/03, en la que no se entra a resolver sobre el alcance del desconocimiento por el empresario del estado de gestación de la trabajadora. Del mismo modo, la referencia que en dicha resolución se hace del concepto de trabajadora embarazada, tampoco lleva a la conclusión que obtiene la parte recurrente, según se expondrá seguidamente.

En esta cuestión, esta Sección de Sala, inicialmente, adoptó el mismo criterio de inexistencia de despido nulo cuando el empresario desconocía el estado de embarazo de la trabajadora despedida en la sentencia de 28 de enero de 2003, Rº 3790/02. Ahora bien, esta resolución no incide en la decisión que se adopte en este recurso porque fue casada por el TS, en la sentencia anteriormente citada, de 26 de febrero de 2004, precisamente porque en aquel supuesto la empresa no desconocía el estado de embarazo. Además, el criterio que en ella se adoptó ha sido modificado en resoluciones posteriores de esta Sección.

En efecto, reconsiderando nuestra doctrina anterior, se ha rectificado el criterio en el sentido de estimar innecesario que el empresario tenga conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora para poder calificar el despido como nulo. Así, en la sentencia 667/04, de 29 de junio, se dice, en relación con el art. 55.5 ET, que:

"La interpretación que del citado artículo efectúa la sentencia, se fundamenta en las Directivas 34/1996 y 85/1992, sobre permiso parental y sobre protección de la trabajadora embarazada y en situación de lactancia, respectivamente, estableciendo esta última en su artículo 10 la prohibición de despedir a la trabajadora embarazada y considerando como tal, en su artículo 2, a cualquiera que estando en ese estado lo comunique al empresario. La posición mayoritaria estima que, siendo la Ley 39/99 de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadores, una Ley de trasposición de las aludidas directivas, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción introducida por la misma, ha de interpretarse conforme a la correspondiente jurisprudencia comunitaria y nacional sobre aquéllas, sin tener en cuenta que las directivas son unas normas de mínimos y no de máximos, de manera que el Estado miembro ha de regular en su legislación nacional la materia de que se trate para dar cumplimiento a su finalidad, no pudiendo hacerlo de forma restrictiva pero sí extender los derechos a los que se refiera la normativa comunitaria, siendo esto lo que se ha hecho en el caso que nos ocupa y así se proclama en la exposición de motivos de la Ley 39/99, que se refiere, efectivamente, a la Directiva 85/1992, y dice, entre otras cosas, lo siguiente: «Mediante la presente Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas».

De manera que la actual redacción del repetido precepto protege a las embarazadas tal y como prescribe la directiva pero no limita como ésta el nacimiento del derecho, eliminando la condición de comunicar la gestación al empleador, preservando así también el derecho a la intimidad de la mujer que no tiene porque participar su estado para salvaguardar su puesto de trabajo mientras está embarazada.

Ha querido, por tanto, el legislador que sea indiferente al respecto que el empresario conozca o no el embarazo e incluso que lo sepa la trabajadora en el momento del despido, y, por tanto, es irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos ante una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho del embarazo, y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han conformado la decisión de despedir, siendo la finalidad de la citada Ley de Conciliación de la Vida familiar y laboral, la protección de las familias facilitando la maternidad, entre otras, con esta medida de aseguramiento de la continuidad del puesto de trabajo de la madre, impidiendo su despido, cualquiera que sea la causa por la que se efectúe, siempre que no sea la disciplinaria por un incumplimiento grave y culpable por su parte, no siendo el objetivo de la Ley la protección de derechos fundamentales de la persona, que ya venía preservada con anterioridad, por la propia Constitución y por el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento Laboral) que la desarrollan en cuanto a tal material en el orden social, sino que en esta norma lo que se trata es de desarrollar, en el ámbito laboral, el artículo 39.1 de la Constitución, tratando de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en cumplimiento, tal y como se indica en su exposición de motivos, del artículo 9.2 de la Suprema norma, de los deberes atribuidos a los poderes públicos, para promover la participación de todos los ciudadanos en la vida económica y social, removiendo obstáculos para ello, con las medidas conciliatorias de la vida familiar y laboral y asegurando la conservación por las embarazadas de su puesto de trabajo, prohibiendo la extinción de la relación laboral, salvo por causas justificadas, impidiendo así la salida de las mujeres encintas del mundo laboral, dadas las evidentes dificultades que tienen, en la realidad actual para acceder al mismo, y la importancia del mantenimiento de los ingresos familiares para el fomento de la maternidad, de manera que estamos ante un fin social y no individual, aunque lógicamente en la norma se otorguen, para conseguirlo, derechos a las personas trabajadoras que integran la familia.

En el mismo sentido se ha pronunciado ya anteriormente esta Sala, en sus sentencias de 6 de febrero y 10 de junio de 2001 y en la de 4 de mayo de 2004, de esta misma sección".

A ello debemos añadir que el TJCE ha reconocido el carácter discriminatorio por razón de sexo del despido de trabajadoras embarazadas en pronunciamientos reiterados, eximiendo a éstas de la obligación de poner en conocimiento del empresario su estado de embarazo, no solo en supuestos de despidos (S. TJCE 109/2000, caso Tele Danmark, apartado 30), sino en todos aquellos casos en los que sus condiciones laborales se ven modificadas por decisiones empresariales adoptadas cuando concurre la situación de embarazo (no renovación de un contrato de duración determinada, según la S. TJCE 438/1999, caso Jiménez Melgar; o cuando no es reincorporada a su puesto de trabajo antes de finalizar el permiso parental para crianza, a causa de la prohibición temporal de efectuar determinadas prestaciones de trabajo para las que fue contratada, según la S. TJCE 320/2001, caso Busch, apartado 40).

Igualmente, el TC ha venido a tomar la doctrina jurisprudencia europea antes expuesta, en la sentencia 17/2003, de 30 enero, en la que, analizando la existencia de indicios discriminatorios por razón de sexo, en un supuesto no afectado por la reforma de la Ley 39/1999, señala que "... no es exigible la comunicación al empresario, al pertenecer al ámbito de la intimidad de la mujer trabajadora (art. 18.1 CE). En este sentido, la ya citada STJCE de 4 de octubre de 2001 (TJCE 2001, 260), asunto Tele Danmark, declaraba que la trabajadora no está obligada a informar al empresario de su estado cuando éste no precisa tener noticia para el cumplimiento de sus obligaciones". En esta sentencia se subraya que "recientemente nuestra normativa interna, a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre [RCL 1999, 2800], ha incorporado esas disposiciones, sin requerir expresamente que se haya producido la comunicación formal al empresario". Además, indicaba que en su decisión quedan al margen "las consecuencias que lleven aparejadas las intervenciones legislativas que se han producido con posterioridad a los hechos enjuiciados y siguiendo las prescripciones del ordenamiento comunitario, aprobando una reforma para dar una protección singular frente a la finalización del contrato de trabajo de la mujer embarazada o en permiso de maternidad. Nuestra decisión, por razones de congruencia, resulta de la aplicación de la doctrina constitucional sobre la prueba en el proceso laboral, omitiéndose por tanto (vistas las circunstancias concurrentes, el signo de la resolución impugnada y el momento normativo al que responde esa decisión judicial) el efecto y las repercusiones de esa estrenada protección legal en supuestos distintos, con exclusión en su caso de la dinámica de la prueba indiciaria en las situaciones regidas por la prohibición legal de extinción contractual".

Lo razonado anteriormente y la doctrina reiterada del TJCE y de nuestro Tribunal Constitucional, sobre la nulidad del despido que se contempla en el art. 55.5 b) ETT, aunque la trabajadora no haya puesto en conocimiento del empresario su estado de gestación, en los términos anteriormente expuesto, hace innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial que se demanda por la parte recurrente en su escrito de recurso.

Llegados a este punto y aplicando la doctrina expuesta al caso que se resuelve, no es posible atender al motivo tercero del recurso porque no es exigible que la trabajadora ponga en conocimiento del empresario su estado de embarazo, de lo que resulta la irrelevancia del hecho relativo a que la noticia de tal circunstancia la tuviera una determinada persona de la empresa.

No obstante, en este caso, la empresa conocía dicha circunstancia por medio del encargado, jefe superior de la trabajadora, lo que es suficiente según ha señalado el TS, en la sentencia anteriormente citada. El hecho probado noveno indica que, el 14 de enero de 2004, la demandante puso en conocimiento de su superior inmediato su estado de embarazo, con lo cual no puede argumentarse que, siendo éste quién, además, debe trasladar a la Directora de Recursos Humanos las cuestiones que afectan a los trabajadores que de él dependen, la empresa desconocía las circunstancias personales de la demandante. Si el encargado cumplió o no con esa obligación es cuestión que no puede repercutir en la trabajadora para amparar el desconocimiento empresarial de su embarazo, como pretende el recurrente.

La nulidad del despido, por consiguiente, viene derivada de la falta de acreditación de la procedencia del despido. Como ha señalado el TS, en la citada sentencia de 26 de febrero de 2004, no es suficiente que en la carta de despido se imputen unos hechos que, aparentemente, no guardaban conexión con el embarazo, dado que es necesario probar la procedencia del despido, lo que no se produce cuando "la empresa, con su comportamiento en el acto de conciliación previo y durante todo el proceso, no dio margen a la posibilidad de que el despido fuera declarado procedente, puesto que de manera expresa reconoció la improcedencia de la medida disciplinaria, es decir, reconoció que las ausencias al trabajo no tenían entidad suficiente para justificar una medida como la inicialmente propuesta". La improcedencia del despido, en este caso, es mantenida por la empresa en todo momento, tal como advierte la sentencia de instancia, e incluso en su escrito de recurso, sin que, a pesar de alegar que existe causa real, haya querido acreditar y justificar la procedencia del despido.

La empresa recurrente, según parece desprenderse de su escrito de recurso, considera que su reconocimiento de improcedencia del despido se justifica por la duda sobre la situación de la trabajadora y su estado de incapacidad (folio 19 del escrito de recurso). Con ello pretender eludir el efecto de nulidad del despido y llevar a esta Sección de Sala a entender que existía causa real para adoptar tal decisión. Pues bien, aunque es cierto que el reconocimiento de improcedencia del despido en el acto de conciliación administrativo, y a los efectos del art. 56 .2 ET, no impide que el empresario pueda mantener la procedencia del despido en el acto de juicio, lo que no es posible admitir es que en ese acto y en este momento se siga manteniendo la improcedencia del despido y alegando que la causa es real. El despido es procedente, con las consecuencias que de ello se derivan, si la causa es real y se acredita, pero si esa ésta no se acredita y, como aquí acontece, la trabajadora está embarazada, el despido es nulo. Si la empresa quiere eludir los efectos del despido nulo no puede mantener la improcedencia del despido sino que debe acreditar que la trabajadora incurrió en el incumplimiento contractual que le imputa, merecedor de la sanción de despido.

CUARTO.- Como último motivo del recurso, al amparo del art. 191 c) LPL, se invoca la vulneración del art. 1101 CC, en relación con el art. 180.1 LPL. La parte recurrente considera que no se han acreditado los perjuicios y daños que se han fijado en la sentencia impugnada, tanto en su existencia como en su cuantía, manifestando que en el acto de juicio se opuso a la cuantía reclamada.

La sentencia recurrida reconoce el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios no materiales reclamados y admite su cuantificación porque se ajusta a los supuestos que se contemplan en la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, además de no haber sido impugnada por la parte demandada. Por otro lado, la parte recurrida impugna este motivo porque considera que el recurrente está introduciendo una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, dado que en el acto de juicio solo se opuso a la declaración de nulidad del despido, sin combatir la pretensión indemnizatoria que ha reconocido la sentencia de la Juez de lo social.

En la reclamación de indemnización por daños y perjuicios sufridos por el comportamiento empresarial vulnerador de derechos fundamentales, en la que estaría encuadrada la que se reconoce en la sentencia recurrida, según ha señalado la jurisprudencia, "es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase" (STS 21/07/03, R. 4409/02). Esta doctrina, propia de los procesos especiales de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales, que se regula en el artículo 175 y siguientes LPL, ha sido aplicada en los procesos por despidos nulos, tal y como se recoge en las sentencias del TS, de 23 de marzo de 2000, R. 362/99, y 12.06.01, R. 3827/00.

La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa, tal y como aduce la parte recurrente, conlleva la estimación del motivo del recurso porque no consta en la sentencia de instancia ningún hecho probado del que se pueda conocer indicio alguna de los perjuicios en que se ampara la reclamación de la indemnización, al no haberse practicado prueba alguna de la que poder obtenerlos. Es más, según se desprende del contenido de demanda, ratificada en el acto de juicio, la indemnización adicional que se reclama por este concepto va dirigida, más bien, a sancionar la actuación empresarial que a reparar el perjuicio que la misma ha podido ocasionar a la demandante (folio 4 del escrito de demanda y folio 4 del acta de juicio).

Tal conclusión no puede quedar enervada por la alegación que vierte la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso, al considerar que el motivo planteado constituye una cuestión nueva, no suscitada en la instancia. La lectura del acta de juicio revela lo contrario. En aquel acto la parte demandada manifestó que en la demanda no se ofrecían las bases de cálculo de la indemnización, como tampoco el perjuicio causado ni el daño psicológico (folio 2 vuelto del acta de juicio), con lo cual es posible atender al motivo que ahora plantea la parte recurrente al no tener esa condición de alegación nueva.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación planteado por el Letrado D. PEDRO JIMENEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de HILTI ESPAÑOLA, S.A., frente a la sentencia de 19 de julio de 2004, dictada en el procedimiento por despido, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto la condena relativa a la indemnización de daños y perjuicios, en la cuantía de 18.030,36 euros, y confirmando dicha resolución en el resto de su pronunciamiento, relativo a la declaración de nulidad del despido y sus efectos de readmisión y abono de salarios dejados de percibir.Sin costas. Devuélvase el depósito consignado para recurrir y una vez firme la sentencia, procédase a la devolución de lo consignado en concepto de indemnización, daños y perjuicios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000006026-04 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.