Sentencia Social Nº 218/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso 966/06 - Sentª 218/07

Iltmos. Señores:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 218/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 793/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por D. Pedro Miguel contra el recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 7 de diciembre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor D. Pedro Miguel con D.N.I. nº NUM000 nacido el 19 de agosto de 1944 cuando prestaba sus servicios como dependiente de comercio del Régimen General fue declarado en 1980 en Inspección Provincial de Trabajo por padecer: fractura por aplastamiento de la :5, artrosis de la misma con injerto que se extiende de la 4ª L. A la S.1 . Coxalgia con artrosis de cadera y desviación pélvica y acortamiento del miembro inferior derecho.

2º.- Desde 1 de octubre de 1987 es vendedor de la Organización Nacional de Ciegos de España.

3º.- Solicitada revisión de grado, es desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de julio de 2005, folio 7 que se reproduce.

4º.- El actor padece: artrosis generalizada severa, artrodesis cadera derecha, asimetría miembro inferior derecho de 10 cm; fractura aplastamiento L5. Osteoporosis grave; radiculopatía crónica S1; broncopatía crónica obstructiva, espolones en nivel de cara inferior que impronta sobre el supraespinoso en hombro derecho; trastorno adaptativo; Hipoacusia neurosensorial mixta de oído izq, síndrome depresivo, con dolor persistente, diseña limitado para el desarrollo de las siguientes actividades: tareas que requieran deambulación medianamente prolongada, máxime si esta se realiza sobre terrenos irregulares, escaleras o con otro tipo de barreras arquitectónicas; tareas que se realicen en bipedestación o sedestación medianamente prolongada; tareas que exijan posturas con flexoextensión repetitivas o con rotaciones de las rodillas y tareas que requieran manipulación de cargas u objetos pesados o por encima del nivel de sus hombros.

5º.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, habiendo sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del Instituto Nacional de la seguridad Social se recurre la sentencia que estimó la demanda del trabajador en revisión por agravación de la incapacidad permanente total que tenía reconocida desde 1980 formulando un único motivo en el que, al amparo de lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia violación de los arts. 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ); d) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6 ).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

El I.N.S.S. parte de reconocer que las lesiones que dieron lugar al inicial reconocimiento del grado de incapacidad permanente total se han agravado, pero considera que no le impiden el ejercicio de su profesión de vendedor de cupones de la O.N.C.E., por lo que no se le puede reconocer la absoluta, alegando que si los parapléjicos pueden ejercer la actividad, con más razón aún el actor. Del extenso relato de lesiones y secuelas que declara probadas la sentencia de instancia - afirma que el actor padece "artrosis generalizada severa. Artrodesis cadera derecha, Asimetría MID de 10 cm. Fractura aplastamiento L5. Osteoporosis grave; Radiculopatía Crónica S1; Broncopatía Crónica Obstructiva, Espolones en nivel de cara inferior que impronta sobre el supraespinoso en hombro derecho; Trastorno adaptativo; Hipoacusia neurosensorial mixta de oído izq., síndrome depresivo, con dolor persistente y disnea, limitado para el desarrollo de las siguientes actividades: Tareas que requieran deambulación medianamente prolongada, máxime si esta se realiza sobre terrenos irregulares, escaleras o con otro tipo de barreras arquitectónicas; tareas que se realicen en bipedestación o sedestación medianamente prolongada: Tareas que exijan posturas con flexoextensión repetitivas o con rotaciones de las rodillas y Tareas que requieran manipulación de cargas u objetos pesados o por encima del nivel de sus hombros"- entendemos que considerar que el trabajador puede seguir desempeñando tareas profesionales con un mínimo de profesionalidad y eficacia no deja de ser una posibilidad teórica, pues mal se puede acudir a un puesto de trabajo, aun sedentario, y permanecer en el mismo durante toda una jornada laboral cuando, además de las otras secuelas descritas, hay limitaciones que le impiden realizar bipedestaciones o sedestaciones medianamente prolongadas, y padece dolor continuo, y ello en cuanto que, como dice el T.S. en sentencia de 21 de octubre de 1988 , no se puede exigir al trabajador un afán de superación singular. Por todo ello, y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede, confirmándola, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social número Nueve de Sevilla , recaída en autos sobre revisión por agravación de incapacidad permanente, promovidos por D. Pedro Miguel contra el recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.