Sentencia Social Nº 218/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6591/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 6591/2015

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 19 de gener de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 218/2016

En el recurs de suplicació interposat per Fundiciones de Odena S..A. a la sentència del Jutjat Social 11 Barcelona de data 30 de juny de 2015 dictada en el procediment núm. 801/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Ángel y 13 mas, ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 11 d'agost de 2014 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre conflicte col·lectiu, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de juny de 2015 , que contenia la decisió següent: ' Estimo íntegrament la demanda interposada per Ángel , Francisco , Maximino , Jose Manuel , Alonso , Enrique , María Angeles , Leonardo , Enriqueta , Tomás , Rafaela , Azucena i Alfredo contra FUNDICIONES ÓDENA, S.A., per la qual cosa condemno l'empresa demandada a que tots els treballadors afectats siguin reposats en les seves condicions laborals anteriors i, concretament, en les seves retribucions habituals, sense perjudici de l'abonament de les diferències deixades de percebre pels increments salarials del conveni col.lectiu de treball sectorial des de l'1 de gener de 2013 fins la data de la present resolució judicial. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primer. L'empresa FUNDICIONES ÓDENA, S.A. es dedica a l'activitat de la indústria siderometal.lúrgica i li és d'aplicació la Resolució TRE/1952/2007, de 31 de maig, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col lectiu de treball del sector de la industria siderometal lúrgica de la província de Barcelona per als anys 2007-2012.

El present conflicte col.lectiu afecta a la totalitat de treballadors de l'esmentada patronal que consten nominalment relacionats en l'annex de l'escrit de demanda (folis 16 a 25, no controvertit).

Segon. A finals de l'any 2011 l'empresa demandada va presentar dos ERO's per causes econòmiques, organitzatives i de producció i un altre de suspensió que afectava a tots els treballadors de l'empresa i, l'altre, d'extinció ho era de suspensió de 36 contractes de treball. Tots dos expedients ven resolts negativament per una resolució del Departament d'Empresa i Ocupació de 2-2-2012 (doc. 1 i 2 de l'actora).

Tercer. El 3-5-2011 es va publicar en el BOP de Barcelona la revisió salarial del 2011 del conveni col.lectiu de treball sectorial. Dins dels 20 dies posteriors, la demandada va comunicar a la representació dels treballadors la seva decisió de no aplicar l'increment salarial i es va encetar un període de negociacions,l encetat el 10-5-2011 i acabat el 28-6-2011, on es va acordar determinats extrems en el pagament de les diferències salarials i l'adaptació dels salaris conforme allò expressat en el fet tercer de la demanda que, per economia processal, es dóna per reproduït.

Atès que l'empresa no va complir amb allò pactat, 93 treballadors varen presentar una demanda en reclamació de quantitats i el Jutjat Social núm. 10 de Barcelona (procediment núm. 961/2012), va dictar la seva Sentència núm. 365/13, de 10-10-2013 , amb l'estimació íntegra de la demanda (doc.3 a 10 de l'actora).

Quart. El 29-5-2012 es va publicar en el BOP de Barcelona una altre revisió salarial per a l'any 2012 i, en els vint dies posteriors, l'empresa va comunicar per escrit a la legal representació dels treballadors la seva decisió de no aplicar l'increment salarial, atès la seva greu situació econòmica i les xifres de facturació, per tal de buscar un acord que permeti reduir el cost laboral total de l'empresa, tot entregant una memòria explicativa i un informe financer, raó per la qual es va encetar un període de negociacions el 22-6-2012 que va finalitzar el 16-11-2012, i on el comitè d'empresa va exposar a la direcció patronal que si bé acceptaria una congelació salarial, demanava l'actualització de las taules salarials pel 2013, sense arribar-ne a un acord .

Per aquest motiu, el comitè d'empresa va presentar el 20-12-2012 una demanda de conflicte col.lectiu de la que va conèixer el Jutgat Social núm. 15 de Barcelona (procediment de conflicte col.lectiu 1263/2012), que va dictar la seva Sentència núm. 347/2013, de 9-9-2013, tot estimant íntegrament la demanda i declarant el dret dels treballadors a l'actualització dels salaris en els termes continguts en la revisió de la taula salarial del conveni col.lectiu de la indústria siderometal.lúrgica de la província de Barcelona per a 2012.

En fase d'execució, totes dues parts varen assolir un acord conforme el text literal que es detalla en el fet quart de la demanda i que, per economia processal, es dóna per reproduït. Acord que va ser homologat judicialment per una interlocutòria de 18-2-2014. En l'esmentat acord es va pactar no tan sols que l'empresa demandada aplicarà el salari base del conveni col.lectiu de treball sectorial publicat el 29-5-2012, a partir de gener de 2014, sinó, a més 'actualizando asimismo el resto de conceptos salariales que vienen percibiendo los trabajadores, actualización que implica una subida del 1,6%' (doc. 11 a 22 de l'actora).

Cinquè. El passat dia 29-5-2014 es va publicar en el BOP de Barcelona una altre revisió salarial pels anys 2013, 2014, 2015 i 2016. En els vint dies posteriors a la seva publicació, l'empresa no va encetar el procediment d'inaplicació salarial previst en el conveni (no controvertit).

En l'esmentada reunió es va estendre un acta el 17-7-2014, el tenor literal de la qual queda reflectit en el fet sisè de la demanda i que, per economia processal, es dóna per reproduït, on la demandada manifestà la necessitat d'aplicar els mecanismes d'absorció i compensació dels increments dels anys 2013-2016.La patronal va manifestar a la legal representació dels treballadors les causes que motiven aquesta situació tot dient que:

'Funosa lleva varios años estancada en su volumen de ventas, con una clara falta de volumen. Generada por una pérdida de competitividad en sus exportaciones a países europeos con inflaciones e incrementos de costes inferiores a los españoles y en concreto en la particular situación de Funosa. A ello se suma que en clientes de alto volumen y clave para la supervivencia, como Lucas , no puedan repercutirse incrementos de precios o incluso se hayan tenido que reducir precios de venta. Asimismo, la fuerte sobrecarga financiera de la empresa ha provocado que en los últimos años los planes de inversión hayan sido mínimos, por lo que tampoco se han conseguido ganancias en productividad en ese campo. Como consecuencia de ello la empresa ve necesaria esta medida con el objetivo de recucir el impacto económico'.

En cap moment, l'empresa va informar, exhibir o entregar cap documentació econòmica, financera o comptable acreditativa de les dites causes - Impost de Societats, auditories o comptes de resultats - (no controvertit, doc. 23 de l'actora, 1 a 4 de l'empresa i interrogatori del president del comitè).

Sisè. El dia 21-7-2014 l'empresa demandada va entregar al comitè d'empresa un quadre de conceptes retribuïts on s'especifica si cadascú d'ells queda compensat , absorbit o bé congelat, conforme el detall que apareix en el fet setè de la demanda i que, per economia processal, es dóna per reproduït (no controvertit i doc. 24 de l'actora i 3 de l'empresa).

Setè. El passat dia 29-7-2014, l'empresa demandada va penjar en el tauló d'anuncis del centre de treball un comunicat, el tenor literal del qual és es el reflectit en el fet vuitè de la demanda que, per economia processal, es dóna per reproduït.

En el mateix s'indica que 'En definitiva, la aplicación de estas medidas no implicará la reducción del salario que actualmente Ud. percibe. Estas medidas contribuirán de manera efectiva a mejorar la posición de nuestra empresa para afrontar el futuro más inmediato de manera más eficiente y competitiva' (no controvertit i doc. 25 de l'actora).

Vuitè. No consta cap notificació individual als treballadors de les mesures adoptades per l'empresa en relació a l'anunci indicat de 29-7-2014 (no controvertit ni negat).

Novè. Des de, al menys, l'any 1989, l'empresa ha vingut actualitzant tots els conceptes retributius en nòmina, ja sigui els expressament regulats en el conveni col.lectiu sectorial como d'altres, conforme l'increment salarial anyal pactat en l'esmentada norma convencional (interrogatori de l'empresa, del president del comitè i dels testimonis).

Desè. En data de 15-9-2014 es va celebrar l'acte de conciliació administrativa prèvia davant del Tribunal Laboral de Catalunya, amb el resultat de sense acord (folis 77 a 79).

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que estima totalment la demanda en matèria de conflicte col lectiu i declara la nul litat de la mesura empresarial de modificació salarial aplicada per l'empresa sense seguir els tràmits de l' article 41 TRLET , condemnant a la demandada a reposar les condicions retributives anteriors, sense perjudici d'abonar les diferències deixades de percebre pels increments salarials del conveni sectorial des de gener de 2013, fins a la data de la resolució judicial, l'empresa demandada presenta recurs de suplicació, que ha estat impugnat per la part actora.

Cal esmentar que la demanda no planteja cap pretensió subsidiària d'estimar la validesa parcial d'algun concepte afectat per l'absorció i compensació, sinó únicament formula la pretensió de nul litat per manca de respecte a l'exigència de negociació prèvia a la modificació salarial imposada, que qualifica de substancial. No es discuteix pel recurrent el fet de què no es va obrir cap període de consultes, ni de negociació amb el Comitè abans de l'adopció de la decisió empresarial.

El litigi se centra en determinar si ha operat conforme a dret la companyia demandada al decidir, unilateralment i sense prèvia negociació amb el comitè d'empresa, no aplicar els increments derivats del conveni sectorial, emparant-se formalment en els mecanismes d'absorció i compensació, sense seguir els tràmits de l' article 41, que permet la modificació substancial de les condicions de treball, entre les quals el salari, sempre i quan s'acreditin les causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció que l'emparen. Tampoc ha seguit l'empresa els tràmits de l ' art. 82.3 de l'ET , conveni col lectiu que permeten despenjar-se dels salaris o millores del conveni, complint els requisits del procediment. La demanda de conflicte col lectiu, pretenia la nul litat - o subsidiàriament la improcedència - de la mesura empresarial i la reposició dels treballadors en les seves condicions retributives anteriors, pretensió principal que estima íntegrament el magistrat de instància.

SEGON.Com a primer motiu del recurs, per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , s'interessa per l'empresa la modificació de dos fets provats:

- Del fet provat quart, al que proposa afegir que en la sentència dictada pel Jutjat Social 15 dels de Barcelona, - procediment de conflicte col.lectiu 1263/2012 , que va estimar la demanda en data 9-9-2013, declarant el dret dels treballadors afectats a l'actualització dels salaris en els termes continguts en la revisió de la taula salarial del conveni col.lectiu de la indústria siderometal.lúrgica de la província de Barcelona per a 2012 - consta com a fet provat 23è, el redactat següent:

'El salario medio de un trabajador de Funosa es superior al salario medio del convenio colectivo y menor su jornada en cómputo anual (1.730 horas) respecto de la de convenio (1.750 horas).'

Es basa en el document de la sentència aportat per les parts actora i demandada que consta als folis 309 a 322 i 541 a 554, respectivament. Raona la transcendència de la inclusió del fet provat en base a què la fonamentació jurídica del recurs es basa en què la mesura empresarial aplica el mecanisme d'absorció i compensació de l' art. 26.5 del TRLET , argumentació jurídica que ha de partir del fet acreditat que existeixen conceptes retributius abonats als treballadors superant els límits del conveni.

- Del fet provat cinquè, al qual proposa afegir, abans d'esmentar l'acta, que el dia 17-07-2014, la direcció de l'empresa i el comitè van celebrar una reunió on l'empresa va explicar la seva intenció d'aplicar l'absorció i compensació.

La proposta revisora te el suport en els folis 347-348, 513-514, tractant-se de documents aportats per les dues parts, consistent en l'acta de la reunió que esmenta el mateix fet provat.

Recordem que en la interpretació de article 193 b) de la LRJS s'exigeix, per tal que pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, indicant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió. I pel que fa a la forma de realitzar la revisió, s'ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; c) cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

Atenent als criteris esmentats, no es poden admetre les modificacions proposades ja que es tracta de fets que no són nous, ni són transcendents, sinó inclús reiteratius del que ja consta en la sentència. Efectivament, el fet provat cinquè fa referència a l'acta d'una reunió i a la proposta de l'empresa; també recull la sentència el fet no discutit de què els treballadors cobraven els salaris per sobre els nivells del conveni. Les dues qüestions que es volen introduir es fan patents en els raonaments de la sentència i es dedueixen del relat fàctic. Per tant, no es pot valorar que hagi incorregut la sentència en un error de valoració de la prova documental o pericial, transcendent, que exigeixi una rectificació necessària per donar suport a la censura jurídica que planteja el recurrent. El motiu revisor, per tant, es desestima.

TERCER.El segon motiu del recurs, per la via de l' article 193 c) de la Llei reguladora de la Jurisdicció Social , 36/2011, de 10 d'octubre, denuncia com a normes substantives infringides, les següents: art. 26.5è TRLET , art. 7.1 i art. 8 del Conveni Col lectiu de treball per a la indústria siderometal lúrgica, de la província de Barcelona, pels anys 2007-2012, DOGC de 29 de juny de 2007, que és el text sectorial que aplica l'empresa, tal com es declara provat en el FP primer.

Els arguments del recurs, que sosté que la mesura aplicada per l'empresa no requeria els tràmits de l' article 41 ET , per no tenir naturalesa de modificació substancial, sinó que és una mera absorció i compensació que pot se unilateralment aplicada, raonaments que s'exposen en quatre apartats: 1r.- L'absorció i compensació no és una modificació substancial de condicions de l' article 41-4 del TRLET . 2n.- L'aplicació de l'absorció i compensació no és un frau de llei.- 3r.- La no aplicació de l'absorció i compensació en exercicis passats no la impedeix en un futur. 4.- Errònia interpretació de l'art. 8 del conveni col lectiu provincial.

Cita les sentències d'aquesta Sala Social, de 14-03-2013 ( R 7694/12 ) i la de 22-10-2012 ( R 18/12 ), 25-05-2011 (R 981/11 ) 20-10-2010 (R 5013/09 ), 5-11-2008 ( R 5185-08 ) i 12-03-2010 (R 7501/08 ), en totes elles s'interpreta el conveni siderometal lúrgic de la província de Barcelona, concretament els articles 7 i el 8, relatius a l'aplicació de l'absorció i compensació.

La conclusió del recurrent és que l'absorció i compensació aplicada per l'empresa sobre els increments retributius aprovats en les noves taules salarials publicades a finals de l'any 2014, no constitueix una modificació substancial de les condicions de treball, sinó una aplicació legítima de l'empresa dels articles 26-5 del TRLET i 8 del Conveni Col lectiu del sector.

La part impugnant del recurs sosté, ratificant el que valora la sentència, que la empresa va executar una modificació substancial de les condicions de treball, eludint els tràmits de negociació que exigeix l' article 41 de l'E.T ., per la qual cosa la decisió havia de ser la nul litat de la mesura adoptada. Exposa, per oposar-se a l'aplicació el mecanisme de l'absorció i compensació, tres arguments bàsics: a) la manca de homogeneïtat dels conceptes retributius que es pretenen compensar; b) que es tracta de condicions més beneficioses de caràcter personal, i, c) que existeix un pacte exprés entre les parts que reconeix el dret dels treballadors a actualitzar els conceptes salarials no previstos en el Conveni Col lectiu en el mateix percentatge que els que es regulin en conveni, concretament referit a l'Acta de 12 de novembre de 2013, tal com ha quedat acreditat. Que el document 26, folis 353 a 355, recull l'acord de 10-03-2008, pel que s'acorda el concepte de 'Plus Empresa' i l'agrupació dels diferents plusos de disponibilitat i dedicació. Que l'acord del documents 360 a 407, recull la regulació dels nous sistemes d'incentius que s'abonen sota el concepte Plus 1. Per tant, sosté els raonaments de la sentència en el sentit que l'origen dels complements que es compensen es per pacte exprés entre les parts, tal com sosté la sentència del jutjat social. Cita també la d'aquesta Sala, interpretant el mateix conveni, de 31 de gener de 2012, 733/2012 (JUR 2012/118165).

Partim de què és certa la premissa del recurs en el sentit que si l'empresa podia aplicar el mecanisme d'absorció i compensació dels salaris no havia d'anar per la via de l' article 41 de l'E.T ., ja que no es tractava d'una modificació substancial de les condicions de treball. Per resoldre l'objecte del recurs s'ha de valorar doncs, si la mesura empresarial unilateral aplicada per l'empresa d'absorbir i compensar els increments de conveni, superava els límits aplicables per les esmentades disposicions,ja que de ser així, realment hauria operat una modificació substancial de les condicions de treball, sense respectar les condicions i els procediments de l' article 41 de l'ET , amb el resultat que valora el magistrat de instància, i en evident frau de llei, justificant la conseqüència de nul litat de la mesura que acorda la sentència.

No obstant, no es pot arribar a la conclusió sense un previ examen concret de la aplicació de la mesura a cadascun dels conceptes salarials que detalla la demanda, a la que es remet la sentència, i per tant consta incorporada com a fet provat.La valoració dels conceptes absorbibles o compensables és ineludible per estimar o no la pretensió, qüestió en la que no ha entrat detalladament la sentència, però si pot ser examinada per aquesta Sala ja que constitueix el nucli de la defensa de la demandada i així es va exposar com a causa d'oposició a la demanda, constituint el nucli de la controvèrsia i per tan no és una qüestió nova.

QUART.Així doncs, se centra el debat en si la decisió empresarial entra dins del que permet, a l'empresa modificar la retribució dels treballadors, deixant d'aplicar els increments del Conveni del sector, en base a l' article 26-5 TRLET (RDLegislatiu 1/1995, de 24 de març, al igual que el vigent RDL 2/2015, de 23 d'octubre, Estatut dels Treballadors) que disposa: 'Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.

S'ha de recordar que l'absorció i compensació permesa per l'article 26-5 de la LET, ha estat interpretada per la jurisprudència en el sentit de limitar la seva aplicació amb exigència d'homogeneïtat dels conceptes absorbibles o compensables, i per tant la valoració de la adequació de la mesura ha de tenir un tractament individualitzat en funció de les concretes millores o conceptes en qüestió, i quan es tracti de retribucions complexes s'ha d'estar als termes, modes i extensió en les que hagin estat pactades ( STS 26-03-2004, R 135/03 ; STS 3-07-2013, rec. 279/11 ; STS 21-01-2014, rec. 99/2013 ). En la mateixa via interpretativa, la sentència del Tribunal Suprem de 13 de març de 2.014 (recurs 122/2013 ), indica:

'Llegados a este punto conviene recordar lo razonado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-7-2013 (Rec. 279/2011 ): 'Establecida tal conclusión, el siguiente punto que aborda aquélla es el relativo a la valoración y aplicación al caso del art 7 del convenio colectivo sectorial, llegando a la afirmación de que el acuerdo reflejado en éste 'franquea la posibilidad de compensar y absorber toda mejora , lo que convierte al complemento de antigüedad previsto en su art 25 en un concepto respecto del que no opera el requisito de homogeneidad de conceptos, por expresa disposición del convenio'.

Como se anticipaba, es evidente que la precitada denominación de 'absorbible' del complemento revela la voluntad en tal sentido desde su establecimiento, o cuanto menos, constituye un indicio al respecto -que, en su caso, tendría que desvirtuarse con otro de igual entidad-, teniendo declarado esta Sala ya en su sentencia de 29 de septiembre de 2008 (Rec. 2255/2007 ) que (segundo fundamento de derecho) 'la jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores 'tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 )', lo que 'implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva' ( STS 6-7-2004, R. 4562/03 , FJ 3º ).

-I en la STS, Social sección 1 del 27 de noviembre de 2013, recurs: 714/2013:218/2016

'5. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'

CINQUÈ.Per altra banda, els arts. 7 i 8 del Conveni col lectiu de la indústria siderometal lúrgica de la província de Barcelona, publicat al DOGC 4915 - 29-06-2007, relatius a la 'Compensació, garantia personal i absorció', concretant la normativa legal, estableix:

'Article 7 - Compensació.-

7.1 En matèria de compensació regeix el que estableixen les normes legals d'aplicació al cas, sens perjudici del que es determina de aquest Conveni.

7.2 Les retribucions que s'estableixen en aquest Conveni tenen caràcter de mínimes. Els augments que les empreses concedeixen voluntàriament o a compte el Conveni durant la vigència de l'anterior Conveni o a compte de qualsevol altra norma legal substitutiva d'aquest són absorbibles i compensables amb les millores pactades en aquest Conveni.

7.3 En cas d'excés, computades sobre la base anual, les quantitats rebudes legalment o convencionalment per tots els conceptes s'han de mantenir amb el mateix caràcter amb què es van concedir.

7.4 No és absorbible la quantitat corresponent a la línia d'incentius compresa entre 100 i 133 del sistema centesimal, o l'equivalent en altres sistemes.

7.5 Es garanteix al treballador el dret a la percepció mínima equivalent a la que percebi ara per la mateixa activitat, si es mantenen les mateixes condicions i mètodes de treball i si els rendiments o la mesura del temps no experimenten cap revisió justificada.

Article 8 Garantia ad personam.- Es respecten, a títol individual, les condicions econòmiques que superin les que estableix aquest Conveni, considerades en conjunt i en còmput anual, i no podran ser absorbides ni compensades quan aquestes responguin a una retribució per transacció de drets i/o condicions més beneficioses o que retribueixin amb un plus un concepte concret i específic que el treballador hagi de complir per a cobrar-les.'

De la redacció del Conveni resulta doncs que es recull la norma de l'art. 26-5 de la LET sobre la compensació i absorció, si bé s'inclouen unes limitacions concretes, relatives a l'origen de les condicions retributives superiors (excloen les de origen en pacte o transacció) o al concepte específic (excloent que el treballador hagi de complir ...). Tal com varem valorar en la sentència d'aquesta Sala de 26 de gener de 2015, recurs 5133/2014 , interpretant la mateixes clàusules convencionals:

'Es recorda que 'l'article 8 de la mateixa norma col lectiva contempla la garantia 'ad personam' respecte 'les condicions econòmiques que superin les que estableix aquest Conveni, considerades en conjunt i en còmput anual', interdint l'absorció i compensació quan les dites condicions econòmiques 'responguin a una retribució per transacció de drets i/o condicions més beneficioses o que retribueixin amb un plus un concepte concret i específic que el treballador hagi de complir per a cobrar-les'.

No obstant, no podem ometre que la dita redacció té un origen històric. En efecte, tradicionalment el conveni del metall de la província de Barcelona havia vingut observant l'absorció i compensació dels augments salarials o el pagaments a compte del conveni. Però, alhora, es feia un específic esment, de vegades en el mateix text de l'article 7 o, fent una remissió a la posterior Disposició Addicional Segona de la mateixa norma col lectiva, pel que es pactava una clàusula limitada de retroacció; això és: que la compensació i absorció només era possible si les millores s'havien generat després d'una determinada data, generalment el corresponent a l'any d'entrada en vigor del previ conveni o la de la revisió salarial. Per tant, existia una autorització expressa a la possibilitat empresarial de compensació i absorció però limitada a un concret àmbit temporal, la qual cosa comportava, a la fi, la intangibilitat de les quantitats reconegudes prèviament a la data contemplada. Al què s'afegia -article 8- una nova limitació, respecte als pactes acordats en transacció (en general, acords d'empresa com indicàvem a la nostra Sentència de 03.02.2010 -rec. 6980/2009 -), condició més beneficiosa o que no concorrís la nota d'homogeneitat de conceptes retributius ( STSJ de Catalunya de 20.05.2009, rec. 4165/2009 )

Això comportava que si un concret augment -o el pagament a compte- s'havia realitzat amb anterioritat de la data de cada conveni regulava com a màxima, no operava la compensació i absorció. En relació als texts convencionals anteriors al vigent havia vingut entenent la Sala que era possible la compensació respecte els increments salarials aplicats al llarg del període de referència del conveni (per exemple, en la nostra Sentència 13/02/1998, rec. 7931/1997 ) Però, alhora, havíem senyalat també que la limitació de compensació restava limitada als actes derivats exclusivament de la voluntat individual de l'ocupador i no així als acords col lectius o individuals entre les parts (com afirmàvem a la Sentència de 02/02/2006, rec. 5665/2004 ), la qual cosa s'estenia fins i tot als supòsits de condició més beneficiosa ( Sentència 23/11/2006 rec. 853/2004 )

És en aquest marc en el què escau situar la decisió de la Comissió Paritària de 04.10.2007, que ha estat també objecte de varis pronunciaments de la Sala.

Així, senyalàvem a la nostra Sentència de 05/11/2008 -rec, 5185/2008 - que 'Este apartado no es de aplicación al supuesto litigioso que aquí se plantea pues no estamos en presencia de aumentos concedidos voluntariamente o a cuenta del convenio durante la vigencia del anterior, sino que el plus litigioso viene cobrándose desde mucho tiempo atrás y tiene como se ha dicho la condición de derecho adquirido o condición más beneficiosa' (criteri que es reitera en termes similars a la Sentència de 02/03/2009, rec. 1835/2009 ) Aquesta mateixa hermenèutica hem aplicat a la Sentència 07/04/2009 (rec. 669/2009 ): 'no estamos en presencia de aumentos concedidos voluntariamente o a cuenta del convenio durante la vigencia del anterior, sino que el plus litigioso viene cobrándose desde mucho tiempo atrás y tiene como se ha dicho la condición de derecho adquirido o condición más beneficiosa por lo que sólo puede eliminarse a través del mecanismo de absorción y compensación previsto en el artículo 26. 5 del Estatuto los Trabajadores ' . Aquesta línia d'interpretació també és observable en la nostra Sentència de 22/10/2012 (rec. 18/2012 ).

També a la nostra Sentència 25/03/2009 (rec. 8755/2008 ) hem indicat que 'en los arts. 7 y 8 de tal convenio se establecen los supuestos que son absorbibles y compensables (art. 7.2) y los que no lo son (art. 8). En este art. 8 se dice que no podrán ser absorbidas ni compensadas las condiciones económicas que respondan a 'una retribución por transacción de derechos y/o condiciones más beneficiosas o que retribuyan con un plus un concepto concreto y específico que el trabajador tenga que cumplir para cobrarlas'. La Comisión paritaria interpretó el primer inciso en el sentido de que iba referido en todo caso a transacciones fueran de derechos, de condiciones más beneficiosas o de derechos y condiciones más beneficiosas; pero no si la retribución respondía a una condición más beneficiosa (que no hubiera sido objeto de transacción). Y esta es la conclusión a la que se ha de llegar porque es la interpretación que arroja la literalidad de aquel precepto paccionado y es, además, en tal sentido como lo ha aclarado la comisión paritaria del convenio que es el 'órgano de interpretación, arbitraje, conciliación y vigilancia de su cumplimiento' (art.10), y entre sus funciones está precisamente la de 'interpretar auténticamente el convenio' (art. 12.1.a)'. O, en sentit similar, en la nostra Sentència 25/05/2011 (rec. 981/2011 ) afirmàvem: 'No es obstáculo a la compensación o absorción lo dispuesto en el artículo 7 del convenio que, con carácter general, remite a lo establecido por las normas legales de aplicación al caso, sin perjuicio de lo que con carácter específico se determina en el propio convenio, ni tampoco el artículo 8 del mismo que solo excluye de esta posibilidad las condiciones económicas que fueran superiores a las establecidas en el convenio siempre que respondan a una retribución por transacción de derechos y/o condiciones más beneficiosas o que retribuyan con un plus un concepto concreto y específico que el trabajador tenga que cumplir para cobrarlas, ya que en el origen de la ventaja concedida por la empresa no hubo ninguna transacción o renuncia de derechos, es decir una recíproca concesión o sacrificio de las partes, pues lo que se hizo en su día fue reconocer un concepto salarial, fruto de la refundición de otros tres, a todos los trabajadores de nuevo ingreso, ni tampoco retribuye un concepto concreto y específico que el trabajador tenga que cumplir para cobrarlo' . O escau destacar el contingut de la Sentència de 14/03/2013 (rec. 7694/2012 ), en la què es manifestàvem en els següents termes: 'debemos considerar que la condición más beneficiosa que disfrutan los trabajadores fue conseguida por concesión voluntaria unilateral del empresario -no existe prueba alguna en los autos que indique que fue de otra forma-, por lo que siguiendo la doctrina que más arriba hemos expuesto, nada impide que pueda ser neutralizada a partir de la aplicación de las reglas de la absorción y compensación , salvo, claro esta que una norma convencional lo impida ( STS de 19 marzo de 2001, Recud 1573/2001 ). Y en este caso, siguiendo la interpretación de los artículos 7 y 8 del CCM que hizo la Comisión Paritaria del Convenio, en la reunión que tuvo el día 4.10.2007, debemos llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, pues el artículo 7.2 permite el juego de estas reglas neutralizadas, y la cláusula de 'Garantía ad personam' del artículo 8, únicamente limita el juego de la compensación y absorción para aquellas condiciones más beneficiosas que hubieren nacido del acuerdo o de la transacción, sin afectar a las concedidas voluntariamente por la empresa durante la vigencia del anterior convenio, pero, no a las conseguidas con anterioridad al 31.12.2002' (en idèntic sentit la Sentència de 18/07/2014 -rec. 2784/2014 -)

I, així mateix, com havíem referit respecte la redacció convencional prèvia al present conveni la clàusula de limitació de la compensació i absorció no és aplicable a les condicions més beneficioses, doncs 'aplicant la citada regulació al present litigi la Sala entén, al contrari del que argumenta la magistrada d'instància, que la interpretació citada aclareix el contingut de l'article abans esmentat, i afirma, en relació amb la condició més favorable, que és la qüestió que aquí s'està decidint, que només podran ser objecte de compensació i absorció els imports i augments que resultin d'una transacció de condició més beneficiosa, és a dir, quan els treballadors mantenien una condició més beneficiosa i han arribat a un acord transaccional amb l'empresa sobre aquesta condició' (Sentència de 21/05/2012, rec. 650/2012 )

Només de la Sentència de 31/01/2012 (5814/2011 ) es pot desprendre una línia hermenèutica contrària, però caldrà indicar que en el dit supòsit constava -respecte l'article 8 del conveni- la concurrència d'un acord específic entre treballador i empresari que es qualificava com a transacció.'

En la citada sentència d'aquesta Sala de 26 de gener de 2015 , recurs 5133-2014, es va admetre la validesa de la compensació i absorció d'un plus, que al igual que en altres supòsits jutjats per aquesta Sala - entre els quals les sentències de 12 de març de 2012 ( recurs 7501-08), 25 de maig de 2011 , 14 de març de 2013, (núm. 1974-2013 ) i de 15 de juliol de 2014, (recurs 1222/2014 ) - ni tenia el seu origen en un pacte o transacció, ni retribuïa una concepte concret o específic que el treballador hagués de complir per a cobrar-lo.

SISÈ.Entrant en l'examen del cas concret, partim de la base de què la sentència declara provat que els antecedents del cas són, en resum:

- L'empresa va presentar dos EROS per causes econòmiques, organitzatives i de producció, que van ser resolts negativament l'any 2011, per resolució del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya.

- La companyia demandada no va aplicar l'increment de Conveni sectorial de l'any 2011, i va realitzar unes negociacions amb el Comitè on es van acordar els pagaments de diferències salarials, que no van ser abonades, per la qual cosa 93 treballadors van presentar una demanda judicial, que va ser estimada íntegrament, per sentència de 10-10-2013, dictada pel Jutjat Social 10 de Barcelona.

- L'any 2012, el BOP de Barcelona de 29-05-2012, va publicar una nova revisió salarial del conveni, i l'empresa no va aplicar tampoc les revisions salarial al legant causes econòmiques. Es va realitzar un període de negociacions amb el comitè, sense acord. La representació social va presentar amb una demanda de conflicte col lectiu, que va ser estimada, pel Jutjat Social 15 de Barcelona, en sentència de 9-09-2013 , que va declarar el dret dels treballadors de l'empresa demandada a l'actualització dels salaris en els termes continguts en la revisió de la taula salarial del conveni col lectiu, condemnant a l'empresa al seu pagament.

- En el marc de l'execució de la sentència anterior, es van realitzat negociacions amb el Comitè i es va assolir un acord, amb el text literal que es detalla en el fet quart de la demanda, que va ser homologat judicialment. En el pacte es detalla el compromís de l'empresa d'actualitzar la resta de conceptes salarials que venen percebent els treballadors, amb una pujada del 1,6%; el pagament de les quantitats reclamades en execució de sentència, de forma endarrerida a raó de 50 euros bruts al mes per operari sota el concepte de Bonus de productivitat (...) El deute d'objectius de l'any 2011, es pacta en terminis fins a 2014 (...).

- Els dos conflictes col lectius que en seu judicial es van estimar les pretensions de la part actora, van ser en ordre a incrementar no tan sols els conceptes mínims regulats per conveni, sinó també la resta de conceptes i increments salarials (Interlocutòria del Jutjat Social 15 de Barcelona, procediment 1263/2012, s'acorda no tant sols que l'empresa demandada apliqui un salari base del conveni col lectiu, sinó també l'actualització, a partir de gener de 2014, de la resta de conceptes salarials que venen percebent els treballadors, actualització que implica una pujada del 1,6 %).

- Com demana incorporar expressament l'escrit de impugnació del recurs, existeixen acords amb el Comitè d'empresa (folis 353 a 355, de 10 de març de 2008 i 360 a 407, de 30 de gener de 2006) en els que s'acorda el 'Plus empresa' , per agrupació dels plusos de disponibilitat i dedicació; i respecte a plans de competitivitat i nous sistema d'incentius que s'abonen com a Plus 1.

- L'empresa, va decidir, sense obrir cap negociació, aplicar el mecanisme d'absorció i compensació, i va lliurar el dia 21-07-2014 al Comitè, un quadre explicatiu detallat dels conceptes afectats, conforme al detall del fet cinquè de la demanda, que es dona per reproduït, decisió que afecta a les revisions salarials publicades en el BOP de Barcelona, de data 29-05-2014, pels anys 2013, 2014, 2015.

- Concretament, l'empresa comunica que acorda de manera unilateral, les mesures següents:

a) Respecte als conceptes retributius regulats en el conveni col lectiu considera:

- absorbible el salari base (en el plus empresa);

- absorbible i compensable l' hora extra en el propi concepte per tenir un preu superior a conveni i l' hora nocturna per tenir també un import superior a conveni.

- descriu com a complements no absorbibles els següents: 'Complemento de vinculación, Plus Jefe de equipo, Plus penoso, prima plus ad personam'

b) Respecte als conceptes retributius extra conveni, aplicarà la compensació i absorció obre els següents: 'Plus empresa, plus mayor dedicación, plus especial dedicación', als que aplica la congelació i post absorció del increment del salari base.

c) Comunica també l'empresa que acorda la congelació dels plusos següents: 'Disponibilidad, dedicación, 4º turno, responsabilidad, arenerias, plus 1 y guardias'.

Respecte als arguments jurídics que l'empresa aporta, si bé és certa que l'absorció i compensació no és una modificació substancial de les condicions de treball, de l' art. 41.4 TRLET ; que per tant la seva aplicació no és en principi un frau de llei, ni ha d'anar per la via de l' art. 82. 3 del TRLET ; així com que no vincula la decisió empresarial d'anys anteriors a la aplicació futura d'aquest mecanisme; per arribar a la conclusió de què la decisió empresarial és conforme al que permet el text estatutari i la norma col lectiva que el restingeix, s'ha de tractar d'una decisió escrupolosament respectuosa de les condicions que aquestes fonts del dret imposen, limitant la capacitat de decisió unilateral de l'empresa per a modificar les condicions contractuals. I en aquest punt, contra el que pretén el recurs, no es pot partir de què si de manera parcial o singular s'ha vulnerat aquest precepte, s'hagi de desestimar la demanda, per tal que la part actora plantegi un altres conflicte impugnat de manera concreta una part de la decisió l'absorció i compensació. Tot al contrari, i en aquest punt té raó el magistrat del jutjat social, si s'adverteix que la decisió empresarial ha excedit els límits convencionals o legals de l'absorció i compensació, és quan s'ha d'estimar que la decisió s'ha fet sense respecte de les condicions de negociació prèvia, ni causa exigibles, per afectar als límits de l'art. 41 LRET, sense perjudici de què pugui aplicar una correcta compensació i absorció de determinats conceptes salarials, dins dels límits que permet el conveni col lectiu.

Aquesta conclusió comporta que s'hagi de desestimar el recurs, doncs una part dels conceptes afectats per la compensació i absorció dels increments de conveni acordats per l'empresa afecten a conceptes que tenen el seu origen en un acord o pacte amb el Comitè, com hem vist més amunt. Malgrat no apareix cap referència en el relat fàctic, com seria desitjable, sobre l'origen i/o naturalesa de cadascun dels plusos o de les millores salarials que tenen reconeguts els treballadors de l'empresa, és evident que tampoc la part demandada ha acreditat que el seu origen sigui per simple concessió unilateral de la companyia demandada, i no contradiu el que resulta dels acords aportats en les negociacions, dels que s'evidencia que determinats conceptes afectats tenen origen en Acords amb el Comitè d'empresa - tal com el plus empresa o plus 1 - a més de la transacció judicial prèvia, a la que es refereix reiteradament la sentència de instància. ( fet provat 4rt fi fonaments jurídics )

D'aquí resulta que l' aplicació excessivament àmplia de l'absorció i compensació, que la companyia aplica deixant sense efecte l'increment salarial en una gran part dels conceptes retributius, per la via dels fets consumats, reiterant pràcticament el resultat que en les dues anteriors ocasions d'anys previs, no va aconseguir per haver-se impugnat en seu judicial, es pot considerar una actuació empresarial és en frau de llei, vetat per l' art. 6.4 del Codi Civil , que no impedeix l'aplicació de la norma que tracta d'evitar. En conseqüència, la declaració de nul.litat que acorda la sentència, aplicant l' article 138.7 de la LRJS , per frau de llei, ha de ser confirmada.

SETÈ.Per aplicació de l' art. 235-2 de la LRJS , en no apreciar-se temeritat en el litigant no regeix el principi del venciment i per tant cada part ha de pagar les costes causades a la seva instància.

Atesos els precedents fonaments de dret i els preceptes esmentats,

Fallo

Desestimem el recurs de suplicació interposat per FUNDICIONES DE ODENA, S.A. contra la sentència dictada pel Jutjat Social 11 dels de Barcelona, en el procediment número 801-2014, seguit per conflicte col lectiu, a instància de Ángel , Francisco , Maximino , Jose Manuel , Alonso , Enrique , María Angeles , Leonardo Y Enriqueta , contra la mercantil recurrent. En conseqüència, confirmem íntegrament la sentència impugnada.

Es condemna a l'empresa demandada a la pèrdua del dipòsit i de la consignació quantitats a les que es donarà la destinació legal, sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.