Sentencia SOCIAL Nº 218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1383/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0051266
Procedimiento Recurso de Suplicación 1383/2017
ROLLO Nº: RSU 1383/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 d e MADRID
Autos de Origen: 1170/2015
RECURRENTE Y RECURRIDO: AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA Y Dª. Francisca
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 218
En el recurso de suplicación nº 1383/2017 interpuesto por Dª. Mª. CRUZ SÁNCHEZ DE LARA
SORZANO, en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL
DIECISÉIS , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1170/2015 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Francisca contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECISÉIS , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Francisca contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SAU, declarando el derecho de DÑA. Francisca a ostentar la condición de una relación de carácter indefinida desde el 5/05/2006, condenando a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, SAU a estar y pasar por esta declaración, con todos los derechos inherentes a tal declaración'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre materias laborales individuales, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional de la demandante, según lo siguiente: Antigüedad: 5/05/2006 (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Categoría: Tripulante de Cabina de Pasajeros (documentos 24 y 25 del ramo de prueba de la demandada) Salario: 1.092,30 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extra, para la jornada que realiza la actora de 49,32% (documentos 25 y 26 del ramo de prueba de la demandada).



SEGUNDO.- La actora ha suscrito con la demandada los siguientes contratos temporales: Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 5/05/2006 con duración hasta 4/11/2006, con la categoría de Auxiliar de vuelo, Nivel 9, para atender aumento de vuelos (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 6/05/2007 con duración hasta 5/11/2007, con la categoría de Auxiliar de vuelo, Nivel 9, para atender aumento de vuelos (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 7/01/2009 con duración hasta 6/07/2009, con la categoría de Auxiliar de vuelo, Nivel 9, para atender aumento de vuelos (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 4/02/2010 con duración hasta 03/08/2010, con la categoría de Tripulante Cabina Pasajeros, Nivel 9, para atender acumulación de tareas (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 4/08/2011 con duración hasta 3/02/2012, con la categoría de Tripulante Cabina Pasajeros, Nivel 9, para atender acumulación de tareas (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 3/12/2012 con duración hasta 02/06/2013, con la categoría de Tripulante Cabina Pasajeros, Nivel 9, para atender acumulación de tareas (documento 24 del ramo de prueba de la demandada) Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 9/12/2013 con duración hasta 08/06/2014, con la categoría de Tripulante Cabina Pasajeros, Nivel 9, para atender acumulación de tareas (documento 24 del ramo de prueba de la demandada)

TERCERO.- Con fecha 2/06/2015 se suscribe entre la actora y la demandada contrato indefinido a tiempo parcial (documento 25 del ramo de prueba de la demandada), con la categoría de Tripulante cabina pasajeros, Nivel 8, estableciendo en la cláusula adicional segunda, lo siguiente: 'A efectos de determinar el periodo anual, el mismo se inicia a partir del 02 de junio de 2015. El período efectivo de trabajo para el primer periodo anual será desde el 02/06/2015 hasta el 10/09/2015, ambos inclusive.

Las partes pactan que, para los años sucesivos, la Empresa notificará al trabajador con una antelación mínima de un mes al inicio del nuevo periodo anual, el periodo concreto de trabajo efectivo en el que deberá prestar servicios durante el siguiente periodo anual. Por lo tanto, se acuerda expresamente entre ambas partes que el periodo concreto de trabajo efectivo anual se concretará en cada periodo anual, respetando el porcentaje de jornada parcial anual fijado anteriormente.

La jornada de trabajo será de 101 días naturales, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 27,67% de la jornada anual vigente en la EMPRESA.

El TRABAJADOR/A reconoce que el porcentaje de jornada en cómputo anual establecido en el presente contrato de trabajo a tiempo parcial se pacta libremente y de común acuerdo con la EMPRESA.

Mediante la firma del presente contrato el TRABAJADOR/A acepta expresamente que el porcentaje de jornada a tiempo parcial que se pacta sustituye al que, en caso de que hubiera estado vinculado con anterioridad a la Empresa por cualquier modalidad contractual, se hubiera establecido o realizado. En consecuencia, la presente cláusula anula y deja sin efecto cualquier contrato, acuerdo o pacto que se hubiera firmado anteriormente sobre este mismo particular o cualquier situación de hecho que se hubiera producido y de la que pudiera derivarse la prestación de servicios en una jornada en cómputo superior.

La determinación de los días y horas de trabajo efectivo del periodo anual se fijará a través de la correspondiente programación mensual en los términos establecido en el convenio colectivo'

CUARTO.- Con fecha 10/07/2015 se suscribe entre la actora y la demandada anexo al contrato indefinido a tiempo parcial de fecha 2/06/2015 (documento 26 del ramo de prueba de la demandada), por el que la empresa ofrece y la trabajadora acepta la ampliación del periodo efectivo de trabajo de 101 días a 180 días en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde con el 49,32% de la jornada anual vigente en la empresa, especificando que el periodo efectivo de dicha ampliación será desde el 16/12/2015 al 3/03/2016, ambos inclusive.



QUINTO.- El Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo presenta denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social contra la demandada, por fraude en la contratación al mantener una plantilla de trabajadores TCP's con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas que infringían la legislación laboral, al ser una actividad permanente de la empresa y no sujeta a eventualidad, concluyéndose por la Inspección que los contratos estaban realizados contraviniendo el art. 15.1 apartado b y punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los art. 3 y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , efectuando requerimiento a la empresa a fin de que transformara en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores TCP's con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, debiendo acreditar la empresa su cumplimiento en comparecencia del día 9/03/2015 (documento 11 del ramo de prueba de la demandada)

SEXTO.- Con fecha 14/04/2015 por los representantes de USO, USO de Transporte Aéreo y del Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas se interpuso demanda ante la Audiencia Nacional de conflicto colectivo contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU y Federación de Servicios de la Ciudadanía de Comisiones Obreras, solicitando, en síntesis, la obligación de la empresa demandada de llevar a cabo el incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 Tripulantes de Cabina de Pasajeros de los que suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días, y el incremento de jornada de aquellos trabajadores con jornada de 101 días a 180 días, y la imposibilidad de la empresa de proceder a la contratación de nuevos TCP hasta no se haya hecho efectivo el incremento de jornada de los TCP's con contratos indefinidos a tiempo parcial (documento 18.a del ramo de prueba de la demandada9).

SÉPTIMO.- Con fecha 15/03/2016 se suscribe acta de desistimiento ante la sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en procedimiento 293/2015, por la que los representantes de USO, USO de Transporte Aéreo, del Sindicato Independiente de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Líneas Aéreas desisten del procedimiento de Conflicto colectivo puesto que aparentemente se cumple la Disposición Transitoria Cuarta del vigente convenio (documento 18.b del ramo de prueba de la demandada) OCTAVO.- Con fecha 1/06/2015 la empresa demandada y las representaciones sindicales suscriben III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina Air Europa (BOE 20/07/2015 - documento 4 del ramo de prueba de la demandada), siendo su vigencia desde el 1/01/2012 al 31/12/2016, en el que se regula en la Disposición transitoria cuarta , el ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

NOVENO.- Se ha celebrado la perceptiva conciliación, con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 7 de marzo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras señalar que se ejercita en los presentes autos reclamación de reconocimiento de existencia de relación laboral de carácter indefinido y tiempo completo desde la fecha 5-5-2006 hasta la actualidad, con las consecuencias inherentes a tal declaración, resuelve en el fallo estimar parcialmente la demanda declarando el derecho de D. Francisca a ostentar la condición de una relación de carácter indefinida desde el 5-5-2006, condenando a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U. a estar y pasar por tal declaración, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

Ambas partes han interpuesto recurso de suplicación e impugnado el recurso contrario.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso del actor, se da la circunstancia de que un recurso planteado en los mismos términos que el presente ha sido resuelto por esta misma Sala y sección 6ª por sentencia de fecha 27-11-17 recurso 863/17 , que a su vez cita otras varias de las muy numerosas que ya ha dictado la Sala sobre la problemática aquí suscitada, entre ellas las dos de Pleno con fecha 7 de octubre de 2016 rec.

442/2016 y 20 de febrero de 2017 rec. 636/16 . Por elementales razones de coherencia nos atenemos en la presente sentencia a todas las resoluciones anteriores de esta Sala.

En el primer motivo, de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) LRJS , se solicita la adición al hecho probado 3º del texto siguiente: 'Antes de proceder a la firma de este contrato, la trabajadora demandante remitió burofax con texto certificado a AIR EUROPA, recibido por ésta antes de la firma de dicho contrato, cuyo texto literal es el siguiente: 'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, con independencia de la firma del contrato de trabajo que me han impuesto, en sustitución de los anteriores contratos de trabajo de carácter temporal que vengo suscribiendo desde hace varios años, no voy a renunciar a ningún derecho adquirido con anterioridad, ni a las acciones legales que fueren precedentes en su caso.

El contrato que me veo obligada a firmar, es una clara demostración del abuso ejercido por esta empresa, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad y necesidad en que me encuentro, y con él lo que se pretende es la renuncia de todos los derechos adquiridos durante los años de vinculación con la empresa y que ya han sido reconocidos por la Inspección de Trabajo, a lo que expresamente me opongo.

Lo que pongo en su conocimiento a los efectos oportunos por esta vía, al no permitírseme hacerlo en el propio contrato de trabajo que voy a firmar en el día de hoy'.

El motivo se desestima, pues no es necesario reflejar precisión alguna respecto de lo que el hecho probado refiere- el desacuerdo de la actora con la firma del contrato-ni expresar los términos del mismo, puesto que este dato está admitido en la sentencia, y en nada contribuiría a alterar en su caso el signo del fallo.



TERCERO.- En el segundo motivo se solicita quede añadido como hecho probado octavo bis lo siguiente: 'En el año 2014 la plantilla de TCPs con contratos temporales (eventuales) de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U era de 1.546 trabajadores, siendo la plantilla de los no temporales a tiempo completo 2.461 trabajadores, según el documento número 12 del ramo de prueba de la parte demandada.' La prueba documental que se cita como fundamento de esta modificación se refiere a las necesidades de plantilla para el año 2014, no a la efectiva contratación del número de trabajadores, fijos o temporales, que componen la plantilla de la empresa demandada, por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- En los motivos siguientes se citan como norma infringidas los arts. 15.8 del ET y 23 de la ley 23/2015 (motivo 3º), arts. 12.3 , 12.4.a ) y 15 del ET (motivo 4º), arts. 12.4.e ), 3.5 y 41.1.a) del ET y 1261 del Código Civil (motivo 5º), arts. 3.2.1 y 6.8 del II Convenio Colectivo aplicable en la empresa demandada, arts. 3.1 , 3.3 , 3.5 , 12 , 15.1, b ), 15.3 , 15.8 del ET 3 y 9.3 del R.D. 2720/1998 , 14 de la CE , 28 del ET , Directiva 1999/70, cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, así como de la jurisprudencia que se estima como aplicable al caso (motivo 6º).

Recuerda la sentencia de esta sección 6ª de fecha 27-11-17 recurso 863/17 que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre acciones similares ejercitadas por personal perteneciente a la empresa demandada, en sentencias, entre otras, de 24-4- 2017 (rec. 79/2017 ), 3-5-2017 (rec. 214/17 ), 22-5-2017 (rec.

297/17 ), 29-5-2017 (rec. 352/17 ) y 22-9-2017 (rec. 594/17 ).

En la sentencia de 3-5-2017 (rec. 214/17 ) se declara lo siguiente: '(...) La sentencia del Pleno de esta Sala de 20-2-2017 (rec. 636/2016 ) aborda las cuestiones planteadas ahora por la recurrente, al señalar: (...) DÉCIMO.- No podemos seguir, sin hacer una breve síntesis, de cuanto esta Sala resolvió, también en Pleno, en la sentencia de 7 de octubre de 2016, RS 442/2016 , pues ya entonces, tuvimos ocasión de analizar qué calificación merecía el ofrecimiento, al entonces demandante, de un contrato indefinido a jornada parcial.

Partiendo de la consideración de la relación que vinculaba al concreto TCP que accionó en dicho procedimiento, como fijo discontinuo irregular (se apreciaban, como ahora, interrupciones en la prestación de los servicios de un año y mes y medio, un año y tres meses y medio, seis meses, nueve meses y un año y cuatro meses, aproximadamente), el Pleno de esta Sala alcanzó una serie de consideraciones que conviene tener en cuenta ahora: Reconociéndose una especial fuerza a lo que los negociadores pactaron en el III Convenio, dado que se trata de un Convenio Colectivo estatutario y no impugnado, que, cuando se concertó, lo fue con '...pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de ' Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal...', de su artículo 3 y de la Disposición Transitoria Cuarta, se deduce que lo que se pactó fue que '...todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal...'.

De este modo, el ofrecimiento de un contrato a tiempo parcial al entonces demandante, se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contratos a tiempo parcial en jornada completa.

El artículo 12 del ET , deviene inaplicable, porque la sentencia entonces recurrida calificó a la relación laboral como fija discontinua y ninguna de las partes objetó esa naturaleza.

UNDÉCIMO.- El examen de las denuncias jurídicas, debe realizarse partiendo de las siguientes premisas: Los demandantes son trabajadores fijos discontinuos. Así lo reconoce la sentencia de instancia y las partes nada oponen a esta calificación. Es verdad que en el recurso de la parte actora, se indica que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial prevista en el artículo 12.3 del ET , pero lo cierto, es que no combate la calificación efectuada por el Magistrado de instancia. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.

Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores.

En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.

En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido'.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 7-10-2016 (rec. 442/2016 ) se indica que: '1º) La parte actora suscribió con ' Air Europa' varios contratos temporales de carácter irregular, por no cumplir sus presupuestos, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza, que ha quedado fijada en sentencia como fijo discontinuo de carácter indefinido. Tal calificación no está cuestionada en recurso por el trabajador y, por tanto, queda firme, siendo obvio que esa naturaleza afecta a todo el régimen de su contrato, no sólo a alguno de sus aspectos, ya que las cosas no pueden ser una y la contraria.

2º) La indicada conversión no implicaba el que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa'.



QUINTO.- Por su parte, la sentencia de esta Sala de 22-9-2017 (rec. 594/17 ) ha declarado lo siguiente: (...)

CUARTO.- Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos, sin que exista una modificación sustancial de trabajo incardinable en el art. 41 ET , ni renuncia de derechos.

Aducen los dos recursos, con cita de los preceptos que estiman de aplicación, que no se suscribieron voluntariamente los contratos de junio de 2015 libre y voluntariamente, y que se ha producido una modificación sustancial de trabajo incardinable en el art. 41 ET .

Estas censuras claudican, no solamente porque parten de una premisa errónea, cual es que hasta junio de 2015 prestaron servicios a tiempo completo, sino también en sintonía con el fundamento undécimo de la sentencia del Pleno de esta Sala de 20-2-17, rec. 636/2016 , que se expresa así: '1. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.

2. Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores.

3. En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.

4. En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido' .



QUINTO.- La empresa no ha incumplido las previsiones del II y III Convenio Colectivo en relación con la progresión salarial.

Los dos recursos denuncian infracción del art. 3.2.1 del II Convenio Colectivo de empresa y aplicación errónea de los artículos 3.2.1 y 6.8 del III Convenio Colectivo de empresa, así como de los que citan del ET y Real Decreto 2720/1998 y normativa europea concordante y jurisprudencia asociada, todo ello en lo que se refiere al reconocimiento de progresión salarial y puesto en el escalafón que conllevaría la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida a tiempo completo desde el primer contrato firmado en virtud de la teoría de la unidad del vínculo.

Esta cuestión ha tenido cumplida respuesta en la Sentencia del Pleno de 20-2-2016, rec. 636/2016 , que se expresa así: 'DUODÉCIMO.- El siguiente paso, aunque suponga anticipar el examen de la pretensión que se articula en el apartado c) del suplico, con respecto a la que figura en el apartado b), consiste en examinar si la empresa ha respetado la antigüedad en vuelo de cada trabajador, a la hora de asignarles los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos en el mes de junio de 2015.

Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2 , que disponía lo siguiente: 'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. -La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad. A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009'.

Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2 , establece que: 'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

El artículo 6.8 dispone: 'Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las espeficidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo.

Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9'.

Y la Disposición Transitoria Cuarta, prevé, finalmente, que: 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta. El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual. A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa.

Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

DECIMO

TERCERO .- Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando 'la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA', es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría 'con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos').

Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo.

Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales: En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo, estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº442/2016 ), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo.

En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que ' El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos' y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado.

Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva, que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependiera del puesto ostentado en el escalafón (8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163 al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la ' diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional ', consideramos que sin perjuicio de lo que pueda llegar a plantearse respecto de la condición de permanencia en futuras reclamaciones sobre progresión de nivel, el motivo quinto del recurso formulado por la representación Letrada de Air Europa, debe prosperar.

DECIMO

CUARTO. - Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'.

Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda.

Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda.

Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS nº 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que '... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...'.

Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes.

Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido.

O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente.

Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa.

Como se deduce sin dificultad de los términos en los que se formula la demanda, la declaración sobre cuál es la antigüedad real en vuelo que corresponde a cada trabajador, se solicita a efectos de ordenación en el escalafón y es claro, que esa antigüedad en vuelo, que no se plantea sino a efectos meramente retributivos, ya ha sido reconocida por la empresa, sin perjuicio de lo cual, consideramos adecuado reproducir en el fallo, el número de días efectivos de vuelo de cada uno de los trabajadores, para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas.

DECIMO

QUINTO.- Por todo lo expuesto, se desestima el recurso formalizado por la representación Letrada de la parte actora y prospera de modo parcial, el interpuesto por Air Europa, debiendo insistirse, a modo de recapitulación, en que: 1) A todos los trabajadores fijos discontinuos demandantes, ya se les ha reconocido el derecho a ser indefinidos, no a jornada completa porque, como bien dice la sentencia, ninguna norma legal avala esa conclusión y porque, en todo caso, de accederse a esa pretensión, permitiríamos la conservación de condiciones laborales de las que no disfrutaban con anterioridad a la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

2) No puede prosperar la pretensión de que a los demandantes, a efectos de nivel salarial, se les reconozca el periodo de tiempo efectivamente prestado para la empresa, dado que entendemos que la demandada, ya ha computado todos esos periodos de prestación de servicios a la hora de confeccionar el escalafón que, a su vez, determina el nivel salarial.

3) El nivel salarial de los demandantes, es, precisamente, el que se les ha asignado en sus respectivos contratos, sin que la regulación convencional, establezca, a nuestro juicio, injustificadas diferencias de trato.

Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº442/2016 , por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó 'con pleno conocimiento de causa' un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real.

4) La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015.

5) Tampoco prospera, la condena que se interesa al abono de una indemnización porque, como hemos razonado a lo largo de esta resolución, la empresa no ha vulnerado ningún derecho, sino que se ha limitado a respetar la integración de los trabajadores con contratos temporales, en el escalafón único que crea el III Convenio Colectivo. Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados.' Por todo ello se ha de desestimar el recurso de la actora.



SEXTO.- El recurso de la empresa plantea en su primer motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , una revisión fáctica en la cual se propone la siguiente redacción para el penúltimo párrafo del hecho probado 2º: '7. Contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo en fecha 9/12/2013 con duración hasta 08/06/2014, con la categoría de Tripulante Cabina Pasajeros, Nivel 9, para atender acumulación de tareas (documento 24 del ramo de prueba de la demandada).

Los días efectivamente trabajados por la actora suman un total de 1.278 días. La prestación efectiva de servicios entre los años 2006 y 2014 arroja una ocupación media en el cómputo anual de 160 días, con un porcentaje de actividad del 43'83% respecto de la jornada anual ordinaria si hubiera trabajado todos los años'.

La revisión solicitada no supone la adición de ningún hecho nuevo, ni se basa en documento alguno, sino que solamente implica añadir al texto de la sentencia un cálculo efectuado por la recurrente, que en cualquier caso se puede hacer a partir de los datos que ya constan en el hecho probado, sin necesidad de añadirlo al texto. De otro lado, es irrelevante el extremo que resalta la recurrente, que es el promedio de días de ocupación al año así como el porcentaje de actividad respecto de la jornada ordinaria. Por ello se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de la jurisprudencia del TS, citando la sentencia de 12-7-10, recogida en otras de esta Sala de Madrid , sobre la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo de la contratación. Afirma la recurrente que la sentencia de instancia 'entiende que en caso de extinción de la relación laboral, y a los meros efectos indemnizatorios, deberán computarse todos los períodos trabajados en Air Europa en la categoría de TCP'.

Mantiene, tras exponer sus argumentaciones, que la fecha que debe fijarse para el cómputo de la antigüedad a efectos de extinción de la relación laboral debe ser precisamente la de inicio de la relación laboral indefinida, el 2-6-15, o subsidiariamente la misma fecha por la razón de que la ruptura de la unidad esencial del vínculo se produjo justamente antes de dicho contrato.

Hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia la forma en que se han articulado las pretensiones y el objeto del debate, así como el fallo que ha recaído en instancia, resultando patente a la vista de ello y del propio contenido de la sentencia que en modo alguno se ha debatido ni resuelto sobre la cuestión que ahora plantea la recurrente; y siendo evidente que la Sala no debe entrar a conocer de cuestiones nuevas no examinadas por la sentencia, que no se ha pronunciado sobre la antigüedad a efectos indemnizatorios, procede la desestimación del motivo.

OCTAVO.- En el tercer y último motivo se alega la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en los arts. 3.2 y 6.8 del convenio colectivo de TCP de Air Europa. La empresa sostiene que el encuadramiento de la actora en el nivel salarial 8 subnivel II a la firma de su contrato de 1-6-15 ya trae implícita la totalidad del tiempo trabajado con anterioridad, pues el nivel y subnivel se asignan en función del número de orden que cada tripulante ostentaba en el antiguo escalafón de eventuales, el cual venía determinado por el tiempo efectivamente trabajado en la categoría de TCP. De acuerdo con el convenio colectivo, el demandante que ostentaba el número escalafonal 358, quedó integrado en el nivel 8 subnivel II por lo que no procede progresión alguna, como lo corrobora el hecho de que nunca impugnó su posicionamiento en el antiguo escalafón.

El motivo debe prosperar, con arreglo a lo expuesto en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de esta sentencia, puesto que en ellos hemos examinado y rechazado las tesis opuestas que desarrollaba la parte actora en su recurso, con base en precedentes sentencias de esta Sala.

Por ello se impone la estimación del último motivo de la empresa, con revocación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda y absolver a la empresa demandada, con devolución del depósito efectuado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 203.1 LRJS .

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid con fecha 28 de marzo de 2.016 en autos 1170/2015 revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Desestimamos el recurso de la demandante Dª. Francisca .

Se devolverá a la empresa recurrente el importe del depósito efectuado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1383/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1383/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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