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Última revisión
10/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 218/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 181/2020 de 31 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 31 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 218/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100081
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3759
Núm. Roj: SJSO 3759:2020
Encabezamiento
-C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: MCA
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BADAJOZ, a 31 de julio de 2020
Vistos por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO los presentes autos número 181/2020 seguidos a instancia del sindicato USO, contra la empresa EULEN SA, CCOO, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CISF, UGT, y COMITÉ DE EMPRESA DE EULEN SA, sobre CONFLICTO COLECTIVO
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
En dicha comunicación se les indicaba lo siguiente.
'Muy Sres Nuestros:
Como por todos es sabido, el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz se ha dictado sentencia en materia de Derechos Fundamentales mediante la cual condena a esta empresa por mantener una conducta lesiva en el servicio de limpieza del Hospital Perpetuo Socorro, iniciada por la anterior adjudicataria del contrato y que reproducidos parcialmente:
Penúltimo párrafo del Fundamento de derecho 2º
'La solución contraria impediría llevar a cabo uno de los pronunciamientos que se exigen cuando se verifica la vulneración de un derecho fundamental cual es el cese inmediato de la conducta vulneradora que se viene manteniendo, y que como tal conducta omisiva, el cese de la misma sólo puede verificarse mediante una conducta positiva o de hacer, en el sentido antes expuesto'
Fallo
ªQue estimando parcialmente la demanda formulada por Doña--, Doña...frente a las empresas EULEN SA y PALICRISA y el administrador concursal de Palicrisa Don Calixto, debo declarar la existencia de vulneración por parte de PALICRISA y EULEN SA del derecho fundamental de las trabajadoras demandantes a la no discriminación por razón de sexo consagrado en el artículo 14 de la CE, declarando la nulidad radical de la conducta lesiva, ordenando el cese inmediato y la reparación del daño causado...'
Se comunica en el escrito que en base a dicha sentencia la empresa ha procedió a realizar actuaciones tales como mantener en fecha 2 de julio de 2019 reunión con el comité de empresa en la que la compañía solicitó comenzar un procedimiento de negociación del plus de peligrosidad para su objetivación cesando así en la conducta lesiva que le achacaba la sentencia, manteniendo de forma cautelar el abono del plus para evitar mayor conflictividad social, que el 21 de octubre de 2019 en vista de la inactividad de la RLT la empresa solicita negociación recogiéndose en acta de reunión del comité ese día que la RLT y la empresa acuerdan fijar un calendario de visitas al Hospital Perpetuo Socorro conjunta entre el Técnico de Prevención, los Delegados de Prevención y sus asesores, elaborar un estudio conjunto en el que se determine si existen o no puestos, áreas o tareas susceptibles de encuadrarse en los supuestos del artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación, elevando un estudio al Comité de Empresa para que a su visita proceda a negociar con la empresa los criterios objetivos del abono del plus de peligrosidad.
Que se traslada por la empresa a la RLT el 5 de diciembre de 2019 las conclusiones de las visitas efectuadas por el Técnico de Prevención en la reunión del Comité y Seguridad y Salud, y al Comité de empresa solicitando celeridad en la contestación puesto que en fecha 29 de noviembre de 2019 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz.
Que el 16 de diciembre de 2019 la RLT remite a la Técnico de Recursos Humanos conclusiones acerca de las zonas en las que debería abonarse el plus de peligrosidad de forma objetiva, ascendiendo dicho abono a prácticamente todos los puestos existentes en los Hospitales Universitario y Perpetuo Socorro de Badajoz.
Que el 16 de diciembre de 2019 se comunicó de forma verbal por la empresa la imposibilidad de asumir el coste económico del abono de dicho plus en todas las posiciones de los Hospitales, por lo que la RLT convocó a la empresa a una reunión con la intención de continuar las negociaciones el 23 de diciembre de 2019, que el Comité les informó por correo electrónico que ya habían trasladado la propuesta, que quieren saber si se acepta el 20%, el 60%, el 120% o ninguna, que están abiertos a negociar, que las posiciones dentro del comité no son homogéneas.
Que a la vez que enviaba el comité de empresa dicho correo electrónico se comunicó a la empresa la poca intención que la mayoría del comité de rebajar las pretensiones del abono de la totalidad de trabajadores del plus de peligrosidad.
Obra copia de esta comunicación en las actuaciones, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.
La empresa manifiesta a la representación de los trabajadores su voluntad de iniciar un periodo de consultas al amparo de lo establecido en el art. 41.4 del ET, constituyéndose una única comisión negociadora.
En el acta se hace constar que la empresa EULEN SA resultó adjudicataria del servicio de limpieza de los Hospitales Universitario y Perpetuo Socorro-Materno Infantil de Badajoz el día 6 de julio de 2017, subrogándose en todos los derechos y obligaciones de la anterior adjudicataria, Pacense de Limpieza Cristolan SA (PALICRISA), resultando en su condición de nueva adjudicataria obligada a respetar los derechos y obligaciones contraídos por la mercantil saliente, entre ellos abonar las retribuciones que venían percibiendo en el momento de la subrogación, sin que constase demanda interpuesta por el colectivo de trabajadores en relación a dichas haberes.
Que se presentó demanda el 10 de diciembre de 2018 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz por parte de cinco trabajadoras en el que se denunciaba la existencia de discriminación por razón de sexo derivada del abono del plus de peligrosidad establecido en el art. 19 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Badajoz, que se dicta sentencia por dicho Juzgado entendiendo que existe discriminación por razón de sexo, declarando la nulidad radical de dicha conducta lesiva ordenando su cese inmediato y la reparación del daño causado.
Se hace refieren los intentos de negociación por parte de la empresa, así como al contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJEX .
Se refieren las posiciones de las partes y del comité de empresa, las comunicaciones entre la empresa y el comité de empresa, concluyendo que la empresa considera que debe abrirse un periodo de consultas para dejar de abonar el plus de peligrosidad a aquellos trabajadores que lo vengan percibiendo indebidamente; y abonarlo a aquellos trabajadores que efectivamente desarrollen su prestación laboral en las condiciones establecidas en el art. 19 del convenio Colectivo, considerando la empresa que debe utilizarse como criterio de determinación del abono del plus la opinión técnica establecida por el técnico de prevención de riesgos laborales de la empresa, entregando en el acto el documento elaborado por aquél, concurren en opinión de la empresa las razones técnicas que quedan expuestas para adoptar la medida de modificación sustancial prevista en el art. 41 del ET.
Propuesta de medidas alternativas sugeridas por la empresa.
La empresa considera a la vista del informe técnico emitido por su departamento de Prevención de Riesgos Laborales que la única zona en que procede el abono del plus según el RD 614/1997 es aquella 'donde su manipulan agentes biológicos', es decir, 'en el laboratorio de cultivos biológicos (baterías, hongos, virus...)
En las demás zonas del Hospital se implementarán medidas preventivas en forma en forma de procedimiento de trabajo seguro que se incorporará a la ER de los puestos de trabajo, además de las ya existentes.
-Respecto a la especificación de las causas de las medidas propuestas se señala por la empresa que traen causa en la obligación de actuar que le imponen los fallos (de instancia y suplicación) arriba especificados, a fin de evitar la discriminación en el abono que se venía produciendo con la anterior adjudicataria del servicio, PALICRISA, a tal fin debe ordenarse el cese inmediato de la conducta lesiva consistente en el abono del plus a personas que no deben percibirlo.
Que la empresa viene obligada a dar cumplimiento al art. 19 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Badajoz abonando el plus a aquellas personas que efectivamente desarrollen su prestación laboral en condiciones de peligrosidad, penosidad, o excesiva toxicidad,
-Número de empleados habitualmente en el último año en los Hospitales afectados, dada la fluctuación de plantilla existente a las peculiaridades del servicio la empresa facilitará dato a fecha de 2019 a efectos de minimizar en lo posible las consecuencias de las incorporaciones derivadas de la cobertura de vacaciones..
96 trabajadores en el Hospital Perpetuo-Socorro-Materno infantil.
105 trabajadores en el Hospital Universitario.
Total de trabajadores 201.
-Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la medida de cese en el abono del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad.
La empresa pretende cesar en el abono del plus de todos aquellos trabajadores que no presten servicios en el lugar citado en el informe del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales (Laboratorio de cultivos biológicos), y comenzar a abonarlo cuando se presten efectivamente servicios en éste, dado que el criterio técnico-preventivo así lo determina.
Se facilita por la empresa el informe del Técnico de PRL de EULEN SA de 4 de 2019, las sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 y de la Sala de lo Social del TSJEX referidas, así como las actas de 2 de julio de 2019, 21 de octubre de 2019, y 5 de diciembre de 2019 de reuniones entre la empresa y el Comité de Empresa.
-Propuesta de duración de las medidas, se propone por la empresa que sea indefinida hasta que se modifiquen las razones técnicas que las motivan.
Se fija fecha de reunión.
En la misma se indica por la empresa que la RLT no ha remitido a la empresa otra documentación que un escrito de fecha 20 de enero de 2020 cuyo contenido se reproduce solicitando la constitución de del comité previsto en el art. 30 del Convenio, con el objeto de determinar cuáles son los puestos que deben percibir el plus establecido en el art. 19 del Convenio.
La empresa manifiesta la improcedencia de la constitución de dicha mesa por las razones que se exponen en el acta, que la RLT pretende dilatar su posicionamiento respecto a la cuestión.
Asimismo se indica que ha sometido el resultado de la evaluación realizada, y en consonancia con el informe de técnico de prevención de riesgos de la compañía procede a modificar las conclusiones provisionales expuestas en el acta de inicio del periodo de negociación.
La RLT manifiesta que el plus de peligrosidad lo debería cobrar prácticamente toda la plantilla, que se reitera en el informe preventivo de fecha 16 de diciembre de 2019 que adjunta, solicitando la relación del número de trabajadores que cobra el plus , manifestando la empresa los nombres y la categoría de los trabajadores que vienen percibiendo el plus, así como la cantidad que percibe cada uno de ellos mensualmente por dicho plus, siendo 18 trabajadores que prestan servicios a jornada completa.
Considerando la empresa que es imposible acercar posturas y existiendo un dictamen del Departamento de Prevención de Riesgos de la Compañía que no ofrece dudas sobre la inexistencia de razones para abonar el plus de peligroso, tóxico y penoso, y resultando ineludible la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia de instancia y suplicación, la empresa constata:
-La inexistencia de acuerdo tras la finalización del periodo de consultas.
-La discrepancia absoluta entre el criterio técnico de la RLT (informe de fecha 16/12/2019) y el criterio técnico del departamento de Prevención de Riesgos de la Compañía.
-La necesidad de cesar en el abono del plus peligroso, tóxico, penoso a aquellos trabajadores que lo venían percibiendo hasta la fecha, al no concurrir los requisitos técnicos establecidos en el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación. El número de trabajadores que dejarán de percibir el plus son los que constan en el apartado III de la presente acta, es decir, 18.
Se procede a terminar el periodo de consultas SIN ACUERDO.
Se señala que la decisión se notificará por la empresa a los trabajadores tras la finalización del periodo de consultas desarrollado, y surtirá efectos en el plazo de siete días siguientes a su notificación. A petición de la RLT se hace constar que la medida no se aplicará en ningún caso con efectos retroactivos a la nómina de enero de 2020 (y anteriores).
Obran en las actuaciones copia de las cartas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.
'Plus de peligrosidad.
'Los trabajadores/as que realicen trabajos tóxicos, peligrosos o excesivamente penosos, percibirán un incremento mensual del 30 % del Salario Convenio de su categoría.
Si estas labores se realizasen únicamente la mitad de la jornada o menos percibirán el 15 %. Cuando éstas labores se realicen en menos de nueve jornadas al mes, el incremento diario será del 30 % si el tiempo invertido en estas labores es superior a media jornada, o el 15 % si es inferior, todo ello se entiende de la jornada realizada en estas labores, es decir, este plus se abonará en los porcentajes indicados solo por el tiempo que realmente se realicen estas labores.'
Fundamentos
En el acto de la vista solicita una indemnización de 21.012,30 euros en concepto total de perjuicios a los trabajadores afectados por la supresión del plus de peligrosidad (233,48 euros/mes x 18 trabajadores x 5 meses).
Alega en síntesis que se han modificados sustancialmente las condiciones de trabajo de 18 trabajadores de la empresa, suprimiendo el plus de peligrosidad que se les venía abonando.
Que la empresa procede a tramitar una modificación colectiva de condiciones de trabajo, iniciando periodo de consultas que finaliza sin acuerdo, se hace referencia a las distintas reuniones llevadas a cabo dentro del periodo de consultas, procediendo la empresa a comunicar individualmente a los 18 trabajadores afectados la decisión modificativa, que se hizo efectiva a partir del 1 de febrero de 2020, que la empresa no ha comunicado a los representantes de los trabajadores la decisión modificativa tras el cierre del periodo de consultas, ni fehaciente ni expresamente.
Se considera que la modificación es nula por incumplimiento de los requisitos del artículo 41 del ET puesto que se ha llevado a cabo un procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo sin que el mismo pueda ser calificado como colectivo dado que la empresa tiene 208 trabajadores entre los dos hospitales por lo que si la modificación afecta a 18 no se alcanza el parámetro establecido en el art. 41.2b) del ET, asimismo se señala que no se ha respetado el principio de la buena fe negociadora porque desde el inicio lo propuesto por la empresa era la retirada total del plus de peligrosidad y es lo que se ha realizado, que la empresa ha facilitado 2 sentencias una del juzgado de lo social y otra del TSJEX junto con un informe de un técnico de prevención de riesgos, que no se habían realizado propuestas alternativas, que no se ha negociado nada.
Que no se ha notificado fehacientemente a los representantes de los trabajadores la decisión adoptada por lo que se ha incumplido lo dispuesto en el art. 41.5 párrafo segundo del ET.
Que en caso de considerarse que se trata de una modificación sustancial de carácter colectivo la misma sería injustificada dado que la causa invocada no obedece a ninguna de las razones que establece el art. 41 del ET, no se han alegado razones económicas, ni organizativas ni de producción, ni siquiera se han expresado razones 'técnicas', que la existencia de una sentencia no entra dentro de las razones 'técnicas'.
Que el plus que se pretende retirar fue establecido por la anterior adjudicataria del servicio de limpieza de los Hospitales Universitario y Perpetuo Socorro-Materno infantil hace más de 20 años a los trabajadores que realizan los mismos servicios que con la actual adjudicataria, que la concesión del citado plus se encuentra incorporada al nexo contractual, siendo inequívoca la voluntad de su reconocimiento a estos trabajadores que lo han venido percibiendo durante años, algunos más de 20 años, que durante el momento de la subrogación la empresa conocía el cobro de este plus por los afectados por la medida modificativa, habiéndose incorporado a las condiciones contractuales establecidas como 'condición más beneficiosa', hecho éste ya reconocido por la sentencia del TSJEX de 28 de noviembre de 2019.
Que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 analizando el contenido en orden al cese de la conducta discriminatoria detectada viene a decir que cese de la conducta sólo puede verificarse en conducta positiva o de hacer, que nada dice de la eliminación del plus.
Se interesa asimismo una indemnización conforme a lo dispuesto en el art. 138 de la LRJS consistente en la reparación del perjuicio económico que se cause a cada uno de los trabajadores afectados por la modificación y que prudencialmente se fija en la cantidad de 4.202,46 euros mensuales, correspondiente al 30% del salario base (778,24 eurosx18 trabajadores), que habrá de ser incrementada mensualmente hasta el dictado de la sentencia, más el 10% de interés por mora., cantidad que actualiza la parte en la vista en los términos anteriormente expuestos.
La empresa EULEN SA se pone a la demanda alegando en síntesis que existe una indebida acumulación de acciones en lo relativo al escrito de ampliación de la demanda planteado por el sindicato CCOO, puesto que se amplía la demanda invocando vulneración de derechos fundamentales.
Se alega que la empresa cuando asume la limpieza de los hospitales se sorprende porque algunos trabajadores perciben el plus de peligrosidad, que lo mantiene si bien no era necesario su abono, que en diciembre de 2018 se presenta demanda por varias trabajadoras por vulneración de derechos fundamentales, considerando las trabajadoras que existía una discriminación por razón de sexo, solicitaban que se les abonara dicho plus, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 declaró la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y estableció que las trabajadoras tenían derecho al abono del plus, que la empresa tras la sentencia reúne al comité de empresa y se valoran todos los puestos de trabajo de los hospitales, que ningún puesto es peligroso salvo en su caso el laboratorio, y se procede a realizar un estudio, que después de diversas comunicaciones con el comité, y confirmada la sentencia por la sala de lo Social del TSJEX se procede a abrir un periodo de consultas para objetivar la situación de los puestos de trabajo de los hospitales para ver si en alguno concurren los requisitos del art. 19 del Convenio, que se realizan varios informes, que la medida afecta a toda la plantilla, que no existe peligrosidad.
Por último señala que no procede la cantidad que se reclama.
El sindicato UGT se adhiere a la demanda, alega que la modificación no es colectiva, que aportan informe de la Inspección de Trabajo, que ha existido un fraude de ley, lo que intenta la empresa a través de la modificación es el incumplimiento de una sentencia de la Sala de lo Social del TSJEX, que además consideran que existe una discriminación de los hombres que prestan servicios en la empresa respecto a las mujeres, pues en febrero y en marzo de 2020 la empresa ha abonado en nómina el plus de peligrosidad de algunas mujeres y no lo ha hecho respecto a los hombres por lo que consideran que se ha producido una violación de derechos fundamentales.
La codemandada sindicato CSIF se adhiere a la demanda alegando que considera que existe una indebida acumulación de acciones respecto a la ampliación de la demanda presentada por el sindicato UGT.
- Si la modificación efectuada por la empresa EULEN SA.es nula o subsidiariamente injustificada.
-Si procede el abono de la indemnización de daños y perjuicios que se solicita por el sindicato en el suplico de la demanda.
Para resolver sobre la primera cuestión hay que partir del hecho de que efectivamente se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa EULEN SA a través de un procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo.
En el presente caso se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que afecta a 18 trabajadores de la empresa EULEN que percibían en nómina el plus de peligrosidad del art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación cuando pertenecían a la empresa PALICRISA y lo continuaron percibiendo al pasar subrogados a EULEN SA, dicho plus con la modificación ha dejado de percibirse por estos 18 trabajadores.
Frente a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede reclamarse bien individualmente o bien en conflicto colectivo, como se ha realizado en esta ocasión.
La modificación sustancial requiere requisitos distintos según se trate de modificaciones de carácter individual o de carácter colectivo, debiéndose celebrar en este segundo caso un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en los términos que establece el artículo 41.4 del ET, y asimismo notificar la decisión a los trabajadores afectados , con una antelación mínima de siete días al inicio previsto para su efectividad. En las modificaciones de carácter individual la empresa debe notificar la decisión de modificación a los trabajadores afectados y a los representantes legales con una antelación mínima de quince días tal y como preceptúa el artículo 41.3 del ET.
En el caso de autos la modificación afecta sólo a 18 trabajadores de una plantilla total de 201 trabajadores de media en el año 2019, que están adscritos al servicio de limpieza de los hospitales Perpetuo-Socorro-Materno Infantil, y Hospital Universitario, de ellos 96 trabajadores en el Hospital Perpetuo-Socorro-Materno infantil, y 105 trabajadores en el Hospital Universitario, concretamente los 18 trabajadores que venían percibiendo dicho plus de peligrosidad en sus nóminas en la anterior empresa adjudicataria PALICRISA, debiendo indicarse que la plantilla según se indica en la demanda en el momento de adopción de la medida es incluso superior de 208 trabajadores, de ellos 106 trabajadores prestan servicios en el Hospital Universitario, y 102 trabajadores en el Hospital Perpetuo Socorro-Materno.
El art. 41.2b) del ET indica: ' Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas...'
Es evidente que la modificación adoptada por la empresa es de carácter individual, no colectiva, puesto que de la lectura de las actas de negociación, que obran en el ramo de prueba tanto de la parte actora como de la empresa codemandada, y de la modificación sustancial adoptada por la empresa sin acuerdo con la parte social es claro que sólo afecta a 18 trabajadores de los 201 trabajadores totales con los que contaba la plantilla de limpieza de los hospitales referenciado, el total de 201 trabajadores es el que indica la empresa como media de trabajadores en el año 2019, y es el que la empresa considera cuando realiza la modificación colectiva, así consta en el acta de la primera reunión del periodo de consultas de fecha 13 de enero de 2020, obrando en el ramo de prueba de las partes copia de dicha acta cuyo contenido en lo sustancial se ha reproducido en el hecho probado noveno de la presente sentencia., dándose la circunstancia de que la modificación se ha notificado sólo a 18 trabajadores, por lo tanto los afectados son únicamente estos trabajadores, no la totalidad de la plantilla global de la empresa, por lo que se ha seguido un trámite incorrecto por parte de la empresa, el de la modificación sustancial de carácter colectivo, cuando se trata de modificaciones de carácter individual porque no se alcanzaron los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.
Pero es que además como indica la parte actora en su demanda la empresa que ha seguido los trámites de la modificación sustancial de carácter colectivo incumple los requisitos que se exigen legalmente puesto que no se ha notificado fehacientemente a los representantes de los trabajadores la decisión adoptada por lo que se ha incumplido lo dispuesto en el art. 41.5 párrafo segundo del ET, constatándose este extremo no sólo en la documental aportada por las partes, en la que no consta dicha comunicación, sino en el propio reconocimiento de la empresa en sus alegaciones en la vista, donde indicó que no se había notificado la modificación sustancial fehacientemente a los representantes de los trabajadores.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 (recurso suplicación nº 660/2016) considera que la empresa debe notificar fehacientemente a los representantes de los trabajadores su decisión de modificación colectiva de las condiciones de trabajo cuando el periodo de consultas se cierra sin acuerdo, como ha sido el caso de autos, no siendo suficiente con la notificación individual llevada a cabo a cada uno de los trabajadores considerando el TS que es necesaria dicha notificación a los representantes de los trabajadores para que estos puedan formular, en su caso, las reclamaciones correspondientes de los arts. 41.5.2º ET, 138 y 151 y ss. LRJS., que de hecho el art. 138.1 de la LRJS computa el plazo de caducidad de 20 días para interponer demanda frente a la decisión modificativa de la empresa desde su notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, distinguiendo así la acción individual de la colectiva. Además, la necesidad de encauzar esa acción a través del proceso colectivo que establece el art. 153.1, supone que la naturaleza colectiva de la acción exija una legitimación también colectiva de los sujetos que pueden acceder al proceso, tal y como se contiene en el art. 154 LRJS, lo que exige que la comunicación de la decisión empresarial que se impugna de forma colectiva sea notificada por escrito a los representantes de los trabajadores como tales, determinando la ausencia de notificación la nulidad de la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa.
Señala la Sala de lo Social del TS, con referencia a sentencia de la misma Sala tales como la STS de 21/05/2013 (rec. 53/2012 ), 21/10/2014 (rec. 289/2013) y la nº 514/2016, de 9/06/2016 ( rec. 214/2015 ). lo siguiente: '... En todas ellas afirmamos que cuando se trata de modificaciones sustanciales colectivas de la condiciones de trabajo y se cierra el periodo de consultas sin acuerdo, es preciso que se lleve a cabo la notificación fehaciente de la decisión empresarial de llevarlas a cabo a los representantes de los trabajadores, para que éstos puedan interponer, en su caso, las reclamaciones correspondientes previstas en el propio art. 41.5, párrafo segundo , 138 y 151 y ss. LRJS . En ese sentido resulta significativo que el citado art. 138.1 LRJS al referirse al plazo de 20 días para interponer la demanda frente a la referida decisión empresarial, determina que el plazo de caducidad habrá de contarse desde su notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, distinguiendo así la acción individual de la colectiva. Además, la necesidad de encauzar esa acción a través del proceso colectivo que establece el art. 153.1, supone que la naturaleza colectiva de la acción exija una legitimación también colectiva de los sujetos que pueden acceder al proceso, tal y como se contiene en el art. 154 LRJS , lo que exige a su vez que la comunicación de la decisión empresarial que se impugna de forma colectiva tenga también una comunicación por escrito a los representantes de los trabajadores como tales.
2. Por esa razón decíamos en la citada STS nº 514/2016 que en estos supuestos ha de partirse de « ... la necesidad de conocer el momento en que la empresa notifica a la representación de los trabajadores la medida finalmente adoptada y ese criterio ha de servirnos para discrepar aquí de la sentencia recurrida. En el caso presente, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre). Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente ...».
Lo que aplicado al caso que resolvemos significa que son plenamente acertados los razonamientos de la sentencia recurrida cuando afirma esa exigencia de notificación por escrito de la modificación sustancial colectiva a los representantes de los trabajadores de ..., una vez cerrado sin acuerdo el preceptivo periodo de consultas, puesto que para el ejercicio de la referida acción colectiva de conflicto es preciso que conste a los sujetos colectivos legitimados para interponerla esa decisión empresarial concreta, sin que resulte suficiente con la notificación individual a los afectados.
Además, también se razona acertadamente en la sentencia recurrida que tampoco cabe interpretar que existió esa comunicación formal por el hecho de que en la última de las reuniones habidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas se pusieran sobre la mesa las medidas de modificación colectiva que la empresa pretendía aplicar, y no fueron aceptadas por aquellos, desde el momento en que ese hecho supone únicamente la constatación de que la empresa está dispuesta a llevar a cabo esas modificaciones, pero en absoluto equivale a su adopción real, porque ni se conoce la verdadera dimensión final de ese anuncio -tanto en los concretos trabajadores afectados como en su específico alcance final- ni la fecha en la que se podrían producir sus efectos, ni si realmente la empresa persistiría en su imposición...'
Por tanto, aplicando la jurisprudencia referenciada, debe estimarse la demanda declarando la nulidad de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo llevadas a cabo por la empresa objeto de la presente litis, dejando las mismas sin efecto alguno, condenando a la citada empresa a reponer a los 18 trabajadores afectados en sus condiciones de trabajo anteriores, en concreto el cobro de la cantidad que por plus de peligrosidad venían percibiendo.
A mayor abundamiento debe indicarse que la modificación es claramente injustificada que no concurre ninguna causa técnica para la modificación sustancial llevada a cabo, de la lectura de las actas y comunicaciones de la empresa en las que expresa la 'causa' de la modificación se aducen supuestas razones técnicas, que no se aprecian por esta Juzgadora en modo alguno, en este sentido el art. 41 del Texto Refundido del ET establece que 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.'
De la interpretación conjunta del art. 41.3 en relación con la previsión del art. 8.5 del ET sobre el deber de información del empresario, y en cuanto al contenido deberá expresarse en la comunicación la concreta causa en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador cuales son las circunstancias que configura la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca, así como las razones que abonan que la medida haya de contribuir a mejorar tal situación y a favorecer la posición competitiva de la empresa.
De la prueba practicada en la vista, concretamente la documental aportada por la empresa no resulta acreditada ninguna causa 'técnica' para la modificación adoptada, no hay ningún cambio técnico, organizativo ni de producción, ni cambios en medios ni instrumentos de producción, ni cambios en la organización de los procesos productivos, que justifiquen la adopción de la medida, el trabajo que realizan estos 18 trabajadores se da en la mismas condiciones antes de la modificación que después, las circunstancias organizativas, productivas etc parecen ser las mismas, la única razón que consta en las comunicaciones que se remiten a los trabajadores, y en las 'causas' que indica la empresa para la modificación es el dictado de una sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz en fecha 10 de junio de 2019, confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJEX de 28 de noviembre de 2019. que considera que la empresa EULEN SA ha vulnerado los derechos fundamentales de las trabajadoras demandantes en dicho procedimiento porque no se les abona el plus de peligrosidad, que únicamente se abona a 18 trabajadores de la empresa, todos varones, cuando el trabajo que realizan los limpiadoras/os, varones y mujeres es el mismo, por lo que se considera que la empresa mantiene una retribución discriminatoria hacia las mujeres limpiadoras, que constituyen la mayor parte de la plantilla, frente a los limpiadores varones a los que se les abona dicho plus de peligrosidad, conducta que se inicio por la anterior adjudicataria, PALICRISA, y que se han mantenido por EULEN SA, condenando la sentencia a la empresa al cese de dicha conducta discriminatoria, y a la reparación de los daños.
No puede encuadrarse en modo alguno estas sentencias como causas técnicas, organizativas o de producción para modificar las condiciones de trabajo de los 18 trabajadores afectados.
Se aprecia además que no ha existido ninguna voluntad negociadora por parte de EULEN SA, pues su objetivo desde el inicio ha sido la supresión del abono del denominado en nómina 'plus de peligrosidad' que se venía abonando a estos 18 trabajadores durante años en nómina, fijado por la anterior adjudicataria, sin otra causa que el contenido de la sentencia referenciada.
El art. 138 de la LRJS establece que la sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, en el caso de autos la modificación sustancial llevada a cabo se ha considerado nula, dejando las mismas sin efecto alguno, condenando a la citada empresa a reponer a los 18 trabajadores afectados en sus condiciones de trabajo anteriores, en concreto el cobro de la cantidad que por plus de peligrosidad venían percibiendo, y si bien el art. 138 de la LRJS permite la condena al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido sus efectos hay que señalar que el sindicato demandante traduce el importe en la cantidad de 21.012,30 euros (233,48 euros/mes x18 trabajadoresx5 meses), sin embargo debe indicarse que no se ha individualizado a cada uno de los 18 trabajadores afectados, se fija por el sindicato demandante la misma cantidad, 238,48 euros por cada uno de los meses que dejaron de percibir el concepto que en nómina aparece como 'plus de peligrosidad', y se multiplica por 18 (nº de trabajadores afectados) y por 5 meses el tiempo que media entre la adopción de la medida de modificación en las nóminas de los trabajadores y la fecha del juicio, pero hay que señalar que de acuerdo con la prueba documental, los 18 trabajadores afectados por la modificación perciben cantidades distintas en sus nóminas en concepto de ' plus de peligrosidad', así se constata la documental que aportan ambas partes (folio 97 (del ramo de prueba del sindicato demandante, 195 de la empresa demandada) en el que se da en respuesta de la empresa a la petición de información de la RLT al número de trabajadores que vienen percibiendo en nómina por el concepto 'plus de peligrosidad', se relaciona a cada trabajador y se indica la cantidad que perciben en las nóminas, y no es la indicada por el sindicato demandante, también se aporta en el ramo de prueba del sindicato UGT la nómina de uno de los trabajadores afectados por la modificación, junto con el informe de la Inspección de Trabajo referido a este trabajador y el importe que percibe es de 112,08 euros en la nómina de diciembre de 2019 en concepto de 'plus de peligrosidad', coincidiendo dicha cantidad con la fijada por la empresa en la respuesta que da a la RLT cuando esta la solicita información, a ello hay que añadir que se han podido dar circunstancias como incapacidad temporal de alguno de los 18 trabajadores afectados o alguna otra circunstancia que motive el no percibo del plus de peligrosidad en nómina, por tanto a la vista de estas circunstancias no se fija en este procedimiento cantidad alguna por este concepto, sin perjuicio de que cada uno de los 18 trabajadores a través del procedimiento individual correspondiente pueda reclamar las cantidades que considere que le corresponden, no debiendo olvidar que el art. 160.5 de la LRJS establece que 'La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo...'
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el SINDICATO USO a la que se han adherido SINDICATO UGT, y la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CISF, contra la empresa EULEN SA, CCOO, y COMITÉ DE EMPRESA DE EULEN SA, , debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo declarando la nulidad de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo llevadas a cabo por la empresa objeto de la presente litis, dejando las mismas sin efecto alguno, condenando a la citada empresa a reponer a los 18 trabajadores afectados en sus condiciones de trabajo anteriores, en concreto el cobro de la cantidad que por plus de peligrosidad venían percibiendo.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.