Sentencia Social Nº 2180/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2450/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8045480

EL

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 21 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2180/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Carolina frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 936/2011 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de octubre de 2011, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por DOÑA Carolina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSOLVER a dicha demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La parte demandante, DOÑA Carolina , nacida el NUM000 -1970, con DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General, inició proceso de incapacidad temporal el 14/01/2010, por enfermedad común, emitiendo en fecha de 15-06-2011 el ICAM Informe en el que se dictaminaba 'Alta proposta IP', ello en base al siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: 'SDE POST-POLIO CON FATIGA Y DOLOR EN MULTIPLES LOCALIZACIONES. SDE DEPRESIVO REACTIVO'.

(Hecho no controvertido y corroborado por la documental y expediente administrativo, folio 97).

SEGUNDO.-En fecha de 8-07-2011 fue emitida Resolución por la Dirección Provincial del INSS, en la cual y sobre la base de la propuesta formulada por el la Comisión de Evaluación de Incapacidades, y el preceptivo Informe emitido por l'Institut Català d'Avaluació Mèdica, de fecha 15-06-2011, se declaraba a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL, derivada de enfermedad común, y con derecho al percibo de una pensión mensual del 55% respecto de una base reguladora de 770,33 € y fecha de efectos el 08-07-2011.

(Hecho no controvertido y verificado por expediente administrativo, folios 75 y 97).

TERCERO.-Presentada por la actora reclamación previa contra la Resolución del INSS de fecha 08-07-2011, al entender que sus padecimientos son constitutivos de incapacidad permanente en grado de absoluta, fue dictada nueva Resolución por la Dirección Provincial del INSS, de fecha 28-07-2011 en la que se resuelve 'desestimar la reclamación previa interpuesta' por la actora, al entenderse que 'no se aportan pruebas médicas suficientes que desvirtúen o modifiquen la valoración médica efectuada en su día de las lesiones que le afectan'.

(Hecho no controvertido, corroborado por expediente administrativo, folios 101 y 102).

CUARTO.-Las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la parte actora son las siguientes:

'SDE POST-POLIO CON FATIGA Y DOLOR EN MULTIPLES LOCALIZACIONES. SDE DEPRESIVO REACTIVO'.

La actora, consecuencia de su patología física, tiene que usar para realizar marcha y desplazamientos, bitutor largo en pierna derecha, muletas o bastón inglés para distancias medias y silla de ruedas para distancias largas.

(Hecho fijado conforme al conjunto de documentación médica de ambas partes, e informe pericial de la demandada; e informe del Institut Guttmann de 30-09-2011, folio 34).

QUINTO.-La base reguladora de la prestación solicitada es de 770,33 € mensuales. (Hecho no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Dª Carolina , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 457/2012 dictada el 23/11/12 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos 936/2011, seguidos en materia de grado de incapacidad; que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS.

En la demanda solicitaba la declaración en grado absoluto de la incapacidad permanente que, previamente, le había sido reconocida por el INSS en grado total para su profesión habitual de dependienta de comercio de reparación de calzado.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, conforme al art.193b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos probados cuarto y sexto.

En relación a la revisión del hecho probado cuarto,se propone como redacción alternativa:

'Las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la actora son las siguiente: 'SDE POST-POLIO CON FATIGA Y DOLOR EN MÚLTIPLES LOCALIZACIONES. SDE. DEPRESIVO REACTIVO. La actora, a consecuencia de su patología física, tiene que usar para realizar marcha y desplazamientos, bitutor largo en pierna derecha por el domicilio, muletas o dos bastones ingleses para distancias medias y silla de ruedas para distancias largas.'

Dicha modificación se propone en base al informe médico obrante en los f.33 y 34, en que consta que precisa de dos bastones para desplazarse en distancias medias, y no uno, como consta en el hecho probado en cuestión. La modificación ha de ser estimada pues consta en documento no contradicho por otro diverso y, precisamente, ese documento (f.34) es el que valora la sentencia recurrida como fuente del hecho probado.

En relación al nuevo hecho probado sexto, se propone como redacción:

'SEXTO.- La parte actora tiene reconocido por el Departament de Benestar Social i Família el 73% de grado de discapacidad, superando el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad. También tiene reconocido pro el mismo Departamento un grado I y nivel 2 de Dependencia'

Dicho añadido se basa en las resoluciones administrativas obrantes en los folios 20 a 22 y 25 a 27, que no resultan controvertidas y que, por tanto, merecen constar en el relato fáctico, con independencia de su valoración a los efectos de apreciar el motivo de censura jurídica, y ello dado su potencial virtualidad modificativa de los pronunciamientos del fallo.

En conclusión, se estiman la totalidad de motivos de revisión fáctica en el sentido interesado por la recurrente.

TERCERO.-En su segundo motivo, el demandante, , al amparo del apartado C) del art.193 LRJS ,solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.5 de la LGSS .

La recurrente entiende que las patologías que padece la hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta, puesto que no puede desplazarse al trabajo y no puede cumplir con la base de todo trabajo remunerado: la estancia en el lugar de trabajo.

En relación al art. 137.5 LGSS , hay que tener en cuenta la disp. transit. 5a bis de esta norma, que fue añadida por el art.8.2 de laLey 24/1997, de 15 julio, y que establece la aplicación de este artículo a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere el apartado 3 del mismo, que deberán dictarse en el plazo máximo de 1 año, cosa que no ha ocurrido, por lo que entretanto, se sigue aplicando la legislación anterior, cuya redacción es:«'Se entenderaŽ por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesioŽn u oficio'

Pues bien, en el caso de autos, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, la recurrente padece las siguientes patologías:

SDE POST-POLIO CON FATIGA Y DOLOR EN MÚLTIPLES LOCALIZACIONES. SDE. DEPRESIVO REACTIVO. La actora, a consecuencia de su patología física, tiene que usar para realizar marcha y desplazamientos, bitutor largo en pierna derecha por el domicilio, muletas o dos bastones ingleses para distancias medias y silla de ruedas para distancias largas.'

Consta, así mismo, que la recurrente supera el baremo que determina la existencia de dificultades para la movilidad, con un grado de discapacidad del 73% y que tiene necesidad de ir acompañada por otra persona en sus desplazamientos en transporte colectivo público (f.27)

La Sala ha dicho que la dificultad de deambulación a trayectos cortos y claudicación a los mismos, no es lo mismo que la mera dificultad paliada por bitutores o bastones, que no impide el uso del transporte públicoy así nuestra STJ Catalunya STSJ, Social sección 1 del 06 de Julio del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 9292/2009)Recurso: 623/2007 , sintetiza nuestra doctrina al respecto en el sentido de que:

Esta Sala también ha valorado que las dificultades de deambulación daban lugar a la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando limitaban ésta para trayectos cortos o con constatación de una claudicación intermitente, de manera que imposibilitaban al trabajador desplazarse habitualmente al trabajo, sin ayuda, sin posibilidad de usar transporte público ,o sin una gran penosidad SSTSJ Catalunya 7 de octubre de 2005 (JUR 200644069), claudicación intermitente a 25-30 m.; STSJC de 31 de mayo de 2005 (JUR 2005182351), marcha araxo- espástica; STSJC de 21 de marzo de 2005 (JUR 2005125268), limitación a la bipedestación y sedestación prolongadas, presentando claudicación a la marcha; 13 de enero de 2005 (JUR 2005 82410), gonartrosi severa bilateral, claudicación a la marcha con apoyo de bastones, severa incapacidad funcional rodillas; 8 de octubre de 2004 (JUR 2004317336), claudicación a la marcha a 200 m; 3 de diciembre de 2003 (JUR 2004109382), claudicación a la marcha de corto recorrido; 24 de mayo de 2005 (JUR 2005 173275), claudicación a la marcha 100 m.

Al contrario, la dificultad de andar o la necesaria ayuda de un bastón no se han valorado como incapacidad permanente absoluta, sino total para la profesión habitual, como en las Sentencias de la Sala de 27 de julio 2005 (JUR 200638175), claudicación a la marcha, ayuda de un bastón inglés para caminar ; 8 de marzo de 2005 (JUR 116517), marcada claudicación a la marcha con anquilosis de ambos subastragalinos; 3 de marzo de 2005 (JUR 200511700), gonartrosis postraumática avanzada derecha, gonalgia persistente, claudicación a la marcha; 29 de septiembre de 2004 (JUR 2004314690), claudicación a la marcha a 100 m; 21 de septiembre de 2004 (JUR 2004281965), claudicación neurógenade ambas extremidades por inestabilidad vertebral.-

Pues bien, en el caso de autos, si bien pudiera afirmarse que las secuelas que presenta la recurrente no le limitan para actividades sedentarias, pues conserva la movilidad de sus extremidades superiores, aunque algo limitada en el caso de los hombros, y la patología psíquica no se evidencia en grado tal que tenga virtualidad incapacitante para toda profesión; lo cierto y verdad es que para ir a cualquier trabajo se exige un desplazamiento, que en el caso de autos impone el uso de dos muletas o silla de ruedas y que, en cualquier caso, exige del acompañamiento de otra persona en transporte público, lo que supone la incapacidad para ejercer todo trabajo puesto que la imposibilitaban desplazarse habitualmente al trabajo, sin ayuda y sin posibilidad de usar transporte público por sí misma.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso, sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carolina , frente a la sentencia nº 457/2012 dictada el 23/11/12 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos 936/2011, que revocamos y en su lugar estimamos la demanda declarando a Dª Carolina en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad, común, condenando al INSS al abono de una pensión del 100% de la base reguladora de 770,33 euros mensuales, con fecha de efectos 08/07/11 y con las revalorizaciones y actualizaciones que legalmente procedan.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.