Sentencia Social Nº 2180/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1985/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1985/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007584

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0007584

SENTENCIA Nº: 2180/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre Grado de invalidez por enfermedad común (IAC), y entablado por Mauricio frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALyTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-)'El actor D Mauricio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 , de profesión encargado de sector construcción, nacido el NUM002 /1955 causó baja por I.T. el 10/12/2012 por EC.

2º.-)Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 20/5/2014 se emitió I.M.S. y el 23/5/2014 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando al actor incapacitado permanente en grado de total por EC.

3º.-)El actor presenta el siguiente cuadro residual:

Diagnosticado de Diabetes insulinodependiente con esquemia crónica grado IV en EID.

Realizada amputación infracondilea en 17/12/2013. Porta prótesis a la que se está acostumbrando.

Estenosis valvular aórtica portador de prótesis valvular desde el año 2008.

4º.-)La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.819,05 euros mensuales.

5º.-)Se ha agotado la via de la reclamación previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Mauricio frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que peticiona un grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido administrativamente un grado de incapacidad permanente total cualificada por dicha contingencia para la categoría profesional de encargado de la construcción, nacido el NUM002 de 1955, y que presenta un cuadro de diabetes insulinodependiente con isquemia crónica grado cuatro en la extremidad inferior derecha con amputación desde Diciembre de 2013 y prótesis normofuncional, al margen de una prótesis valvular sin repercusión, efectuada en el año 2008. La juzgadora de instancia valora y compara los informes médicos aportados por el beneficiario demandante con el informe EVI, en lo que respecta a la deambulación limitada, por cuanto el trabajador ha referido la existencia de una claudicación a 150 metros aproximadamente, con menciones a lesiones en la extremidad inferior izquierda, cicatrizaciones y otros menoscabos que comenta en su fundamento jurídico cuarto.

Disconforme con la resolución de instancia el beneficiario plantea recurso de suplicación articulado en un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRSS, al que une un segundo motivo de derecho según el párrafo c) del mismo artículo y texto.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto del recurrente beneficiario que pretende inicialmente la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de incluir sus informes médicos, ya valorados, que recojan la ulceración en el quinto dedo del pie derecho (pie diabético), una retinosis diabética que no califica, la osteosíntesis de la rodilla y una claudicación, sin decir qué diferencias y referencias, no podrá tener éxito por cuanto dichas pruebas documentadas han sido ya objeto, como instrumentos probatorios oportunos, de las correspondientes valoraciones o interpretaciones judiciales, sin que se demuestre que, de los documentos alegados, se infiera algún tipo de decisión ilógica, absurda o errónea, poco objetiva, máxime cuando la patología de la isquemia crónica y de la prótesis en la extremidad es coincidente en manifestaciones de las contrapartes, siendo el resto de patologías circunscritas a la principal, con aspectos valorativos e interesados.

Por lo mencionado procede la denegación de la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de Seguridad Social peticionando el grado de incapacidad absoluta por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indultadas

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir que en la valoración global del cuadro patológico con conexión con la categoría profesional de encargado de la construcción, para la que ya tiene reconocido el grado de incapacidad total cualificado por enfermedad común, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior que postula.

Piénsese que estamos ante unas limitaciones de carácter físico y traumatológico a consecuencia de la diabetes insulinodependiente en grado cuatro que afectan, en la actualidad, tras la intervención y prótesis de extremidad inferior derecha, a efectos propios de deambulación, de trabajos en alturas, subir escaleras, terrenos irregulares u otras, sin referencia especifíca a una claudicación determinada, pero que no conllevan limitaciones para actividades de carácter más sedentario o liviano, y por supuesto no hay limitación alguna de las capacidades superiores intelectivas ni de las extremidades superiores.

Por todo lo mencionado procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación al no darse la infracción del párrafo quinto del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social .

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Mauricio , contra la Sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2015, en autos núm. 764/2014, por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao , por lo que se confirma en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1985-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1985-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.