Sentencia Social Nº 2181/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2183/2005 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

2183/2005-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, trece de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002183/2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Francisco en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000509/2004 sentencia con fecha dieciocho de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Francisco, nacido el 03/07/1952, con D.N.I. nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001, y siendo su profesión habitual la de venta del cupón prociegos de la ONCE, solicitó de la entidad gestora demandada, prestación por invalidez permanente derivada de enfermedad común. Tramitado el correspondiente expediente, el cual obra en autos y se tiene por reproducido en su integridad dicha solicitud fue desestimada en fecha 25/05/2004, previo dictamen E.V.I. de 21/05/2004, al estimar que no alcanzan las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente./ SEGUNDO.- Disconforme con la anterior resolución interpuso reclamación administrativa previa el 07/07/2004 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 12/08/2004 que confirma la decisión impugnada./ TERCERO.- El demandante padece: discopatía L5-S1, pequeña hernia discal central L5-S1, radiculopatía S1 derecha crónica leve, insuficiencia venosa crónica, desprendimiento antiguo de retina en ambos ojos, agudeza visual OD movimiento de manos, OI 0,2, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores./ CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1633,97 euros mes./ QUINTO.- El demandante acredita 6078 días cotizados con anterioridad a la solicitud".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda deducida por D. Francisco contra el I.N.S.S. debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación legal constitutiva de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio, por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia y mensual en la cuantía inicial del 100% de la base reguladora de 1633,97 euros mensuales, 14 veces al año, condenando a la parte demandada a abonársela, con los aumentos, mejoras y revalorizaciones procedentes y efectos desde la resolución administrativa, que pone fin al procedimiento administrativo entendiéndose por tal la resolución inicial, no la que resuelve la reclamación previa"

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia reconoce al actor afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo y frente a ella recurre el INSS, pretendiendo la revocación de la sentencia y al amparo del art. 191 c) LPL denuncia la infracción por aplicación indebida de los dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , que define la invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La ley regula la posibilidad legal de compatibilidad entre la situación de Incapacidad Permanente Absoluta y el trabajo por cuenta propia o ajena, ello en base a la doctrina jurisprudencial interpretativa del contenido del art. 141.2 de la LGSS , precepto que establece: «Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión»; a estos efectos, en sentencia del TS de 6 de marzo de 1989 (RJ 19891794 ) se entendió «De la definición legal de incapacidad permanente absoluta del art. 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social se deriva una cierta dificultad teórica para aceptar una nueva actividad laboral normal por parte del inválido. Pero frente a ello hay que señalar que la aparente rigidez de la definición se relativiza en el art. 138.2 al contemplar la posibilidad de desarrollo por parte del perceptor de una pensión de incapacidad permanente absoluta de actividades lucrativas o no compatibles con su estado; referencia legal que no tiene las connotaciones de ocasionalidad y discontinuidad que le atribuye el motivo, como lo confirma el art. 2.1 del RD 1071/1984 de 23 de mayo , que impone a los pensionistas de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, que simultaneó en la percepción de la pensión con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o propia, la obligación de comunicar tal circunstancia a la entidad gestora... Por lo que no se excluye la posibilidad de que, por especiales circunstancias de orden individual o social sea posible una utilización de las capacidades residuales del inválido, incluso en supuestos objetivamente calificados como de especial gravedad...

Y el art. 141.2 de la LGSS en su inciso final, cuando tras establecer la compatibilidad alude a las actividades: «que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión», en relación con el contenido del art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , cuando alude, como causa de extinción del contrato de trabajo a la «gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2» del mismo ET que alude a la posibilidad de reservar el puesto de trabajo durante dos años desde la fecha de la declaración de invalidez. Y ello, porque en el presente supuesto nos encontramos, precisamente, con una relación laboral que tiene como premisa la existencia de una determinada minusvalía en el trabajador que constituye una condición para su acceso al concreto puesto de trabajo de agente vendedor de cupones, consistente en la previa ceguera de dicho trabajador, situación que, según jurisprudencia constante es tributaria del grado de gran invalidez, al llevar aneja la necesidad de ayuda de otra persona para los actos esenciales de la vida.

Partiendo de la premisa anterior, hay que destacar lo siguiente: 1ª) el actor es agente vendedor de cupones y desarrolla dicha actividad durante toda la jornada laboral con la perdida de visión en ambos ojos desde el inicio de esta relación laboral especial; 2ª) ahora alega nuevas patologías añadidas a la ceguera: como una discopatía LS-Sl, pequeña hernia discal central LS-Sl, radiculopatía S1 derecha crónica leve, insuficiencia venosa crónica y 3ª) que ante dicha agravación pretende la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta.

De dicho análisis deriva la revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda porque, la contratación del actor tuvo lugar en un momento en que pese a su ceguera estaba plenamente capacitado para desarrollar el trabajo de vendedor de cupones, y por ello para reconocer la Incapacidad Permanente Absoluta exige que su situación haya empeorado notablemente a través de las nuevas lesiones (que constan reseñadas en el hecho tercero); y, por otro, que objetivamente se encuentre en la situación legal de Incapacidad Permanente Absoluta la cual no existía al momento de iniciarse la relación laboral.

Y no lo está porque analizadas las dolencias, las mismas no pueden considerarse inhabilitantes para la realización de la totalidad de actividades que se ofrecen en el mundo laboral, no pudiendo en consecuencia calificar la situación del actor de incapacidad permanente absoluta, y dado que poniendo en relación las dolencias con la profesión habitual del demandante de agente vendedor del cupón ONCE, no se infiere que le imposibilite para realizar las principales tareas de su actividad habitual, ya que aunque padezca una discopatía en L5-S1 la radiculopatía es leve y no puede hablarse de inhabilidad para todo cometido laboral en los supuestos de leve ni avanzada espondiloartrosis, incluso generalizada, por cuanto que su discapacidad se limita - caso de que el proceso revista severidad- a los esfuerzos físicos, y consiente actividades livianas o de tipo sedentario (SSTS 25/10/85 Ar. 5221, 11/02/86 Ar. 742 y 10/12/86 Ar. 7328 ). Y por lo que se refiere a la insuficiencia venosa, aunque le limita la bipedestación prolongada, hay que poner de relieve que para su trabajo no es necesaria la bipedestación, ya que puede realizar su actividad laboral a través de puestos de venta y sentado, todo ello lleva a concluir que la situación del actor no es encuadrable en el apartado 5 del art. 137 de la Ley General de Seguridad Social , lo que conduce a la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia. Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, con fecha 18-1-05 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda inicial formulada por D. Francisco absolvemos a la Entidad Gestora demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.