Sentencia SOCIAL Nº 2181/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2478/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2478/16-Negociado I Sent. Núm. 2181/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 6 de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2181/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Genaro y el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 9 de los de Sevilla, Autos nº802/2014; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Genaro contra el INSS y TGSS y FREMAP, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/09/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Genaro , mayor de edad, padre de dos hijos menores de edad (folio 78) y DNI NUM000 , solicitó a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL el abono de prestación por cese de actividad, que fue denegada por Resolución de fecha 7 de Mayo del 2.014 por, en síntesis, presentación extemporánea de la solicitud; no acreditarse la cotización al régimen especial de los doce meses inmediatamente anteriores al cese de actividad, no constar formalizada en plazo la inscripción al Servicio Público de Empleo, y no aportarse toda la documentación tributaria y contable para valorar la existencia de pérdidas económicas Se da por reproducida la resolución del Fremap (doc. nº 5 de la demanda).



SEGUNDO.- El demandante interpuso reclamación previa (folios 102 a 104) y, tras su desestimación (folio 109), presentó la demanda origen de los presentes autos.



TERCERO.- El demandante se encontraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y adherido a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL para la cobertura de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos.



TERCERO.- El actor estaba de alta en el RETA desde el desde el 1 de Mayo del 2.011, en la actividad económica 2452 fundición de acero (folio 13), siendo administrador de la compañía mercantil Nexus, Servicios Integrales, S.L., dedicada a la actividad de la fundición y que desarrollaba sus actividades en Lora del Río.

En la Junta celebrada el 31 de Mayo del 2.013 en la respectiva sede social, - de la que se dejó constancia en el libro de actas de Juntas de la sociedad -, con la asistencia del único socio y la total representación del capital social, se incluyó en el orden del día la disolución de la sociedad con, en su caso, el cese del órgano de representación y administración de la entidad y nombramiento de liquidador, la apertura de proceso liquidatorio, la autorización al órgano de representación de la sociedad para que compareciera ante Notario y se elevara a público los acuerdos pertinentes, y la redacción, lectura y aprobación del acta, acordándose por unanimidad tales puntos del orden del día (folios 88 y 152).

En fecha 31 de Mayo del 2.013, se rubrica acta notarial que eleva a público el cese del actor como administrador único de la empresa Nexus Servicios Integrales, S.L., la disolución de la sociedad, con el nombramiento de aquel como liquidador de la empresa y la apertura del proceso liquidador (folios 83 a 87 y 143 a 151). Tales acuerdos adoptados por la Junta General y Universal de socios de tal sociedad fueron objeto de anotación-inscripción en el Registro Mercantil (folios 89 y 90 y 155 a 157).

Promovido expediente de regulación de empleo de extinción de la totalidad de la plantilla de la mercantil, el mismo fue aprobado por la autoridad laboral en fecha 27/06/13, tomando tal fecha como la efectiva de cierre y desvinculación del personal respecto a la TGSS y la AT, a efectos de paro, IVA e IRPF, de forma que en Octubre solo quedaban los terrenos y las naves industriales vacías (folio 158).

Mediante Auto del Juzgado Mercantil de Sevilla nº 1, de fecha 31/10/13 , la empresa Nexus Servicios Integrales, S.L. fue declarada en concurso voluntario (folio 14 a 16, 79 a 81 y 164 a 168), en el que se nombró como administrador concursal al Sr. Santiago , dictándose por tal Juzgado mencionado, en fecha 9/01/2014, Auto que acordaba el cese de la actividad de la empresa (folio 17).

El 21 de Enero del 2.014 se dictó Resolución de la TGSS sobre reconocimiento de baja del actor en el RETA, con fecha de efectos de 31/10/13, (folios 76 y 169), quien se dio de alta como demandante de empleo el 24 de Enero del 2.014 (folio 76 vuelto).



CUARTO.- El Sr. Genaro se mantuvo en la ocupación de liquidador de la mercantil hasta el nombramiento de administrador concursal, en tal fecha de 31 de Octubre del 2.013, cesando pues en su actividad de forma involuntaria.

A la fecha mencionada, el actor tenía una deuda con la Seguridad Social por cuotas impagadas de los meses de Junio, Agosto, Septiembre y Octubre del 2013, que ascendía a 4.374,96 euros, siendo abonada en su totalidad en fecha 16 de Octubre del 2.013. Consta certificado de situación de cotización de la TGSS expedido a 4 de Febrero del 2.014, en el que se acredita que en esa fecha el demandante no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social (folio 75) La mercantil presentaba un balance con un activo total en el ejercicio del año 2012 de 1.339.417,14 Euros, y en el ejercicio del año 2011 de 1.480.634,81 Euros, con un total de patrimonio neto y pasivo de las mismas sumas, y un resultado de ejercicio y total de ingresos y gastos reconocidos para los ejercicios del 2012 y del 2011 de - 4.761.217,52 Euros y de 4.677,86 Euros, respectivamente (Folios 37 a 39 vuelto); sus cuentas de resultados presentaban un resultado de - 4.767.161,60 Euros para el ejercicio del año 2012 y de -731.402,66 Euros para el 2.013 (folio 100). Los modelos 100 de IRPF del actor reflejaban un total de ingresos computables y base imponible general de 31.564,64 Euros y de 34.989,74 Euros (ejercicio 2011) y de 65.313,59 Euros y 48.802,07 Euros (ejercicio 2012), mientras que el resultado de declaración resultaba de - 3.780,27 Euros para el del 2.011 y de - 3.190,03 Euros para el del 2012 (folios 51 a 54 y 173 a 177)

QUINTO.- El actor tiene derecho a percibir una prestación equivalente al 70% de la base reguladora mensual de 1.359,38 Euros, durante un periodo de 10 días, con fecha de efectos del cese de la actividad a 31 de Octubre del 2.013 y fecha de la solicitud a 18 de Febrero del 2.014'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y el INSS, que fue impugnado por FREMAP y la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso la parte actora, a la que la sentencia le resultó adversa, estimando parcialmente su demanda en materia de prestaciones por cese de actividad, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia, con seis motivos, los tres primeros al amparo del apartado nb), del art.

193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , desde ahora LRJS, para la modificación de los dos primeros párrafos del hecho cuarto, en concreto que el actor se mantuvo en la ocupación de liquidador hasta el 9 de enero 2014, fecha en la que se decretó el cese de la actividad de la compañía y que a comienzos del mes de octubre 20913 tenía cuotas impagadas a la Seguridad Social de junio, agosto y septiembre de 2013, fijándose como redacción alternativa a la recogida en la sentencia; la modificación del hecho quinto, para incluir, de forma alternativa, como base reguladora mensual la de 3.425,70 euros, por un período de 150 días, con fecha de efectos del cese de la actividad a 9 de enero 2014 y fecha de solicitud a 18 de febrero 2014 y por último añadir que el Administrador Concursal nombrado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1, de Sevilla, tomó posesión de su cargo el 27 de noviembre de 2013, citando documental y cuando se invoca error en la apreciación de la prueba, por todas, sentencias núm. 511 y núm. 2539, de 8 de febrero y 17 de julio 2008 y núm. 1529, de 14 de abril 2009, rec. 2669/2008 , citando doctrina del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 2005 , entre otras muchas, jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 21 de mayo 2014, rec. 182/2013 , para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente, así consta en la documental que ser cita, sin operjuicio de su incidencia y sin que se pueda incluire, ni por la sentencia, ni por el recurrente, en el hecho quinto, referencias valorativas, como aquellas referidas al porcentaje, período de derecho del actor o fecha de efectos, salvo la fijación de la base reguladora.



SEGUNDO.- Articula el recurrente tres motivos más de suplicación, al amparo del apartado c), del art.

193 LRJS , en los que denuncia la infracción de los arts. 5 , 7.3 , 8.1 y 9.2, de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, art. 40.1 y 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y art. 4.3 del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, entendiendo que la base reguladora a tomar es de 3.425,70 euros y que a efectos de la prestación, 225% del IPREM, incrementado en una sexta parte, no da 1.397,83 euros, inferior al 70% de la base reguladora, la fecha exacta en la que se produce el cese de la actividad es de 9 de enero 2014, fecha en la que se declara por auto el cese de la misma, habiéndole mantenido en la administración el de declaración de concurso de 31 de octubre 2013 , sin que la TGSS, admitiera el cese del actor en RETA, hasta dicho pronunciamiento, por resolución de 21 de enero 2014, aunque retrotrajera sus efectos al 31 de octubre 2014, correspondiéndole 30 meses de prestación, al haber cotizado desde el 1 de mayo 2011 a 31 de octubre 2013, 150 días, entendiendo también, de forma subsidiaria que en otro caso, el retraso respecto a la fecha 31 de octubre, no serían 110 días, sino 80, los que van desde el 30 de noviembre, último día para solicitar la prestación y la fecha de la solicitud el 18 de enero siguiente, por lo que le corresponderían 70 días o 40 días, en caso de estimarse que el tiempo de prestación es de cuatro meses.

La sentencia en su relato nos indica que el actor, estaba en alta en RETA, como administrador de la sociedad y en fecha 31 de mayo 2013 , se rubrica acta notarial que eleva a público el cese del actor como administrador único de la empresa NEXUS SERVICIOS INRTEGRALES, S.L., la disolución de la sociedad, con el nombramiento de aquél como liquidador de la empresa y la apertura del proceso liquidador, acuerdos inscritos en el Registro Mercantil, procediéndose a continuación a promover ERE de la extinción de los contratos la totalidad de la plantilla de la empresa, aprobado por la autoridad laboral en fecha 27 de junio 2013, como fecha efectiva del cierre de la empresa, de forma que en otubre solo quedaban los terrenos y las naves industriales vacías. Por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1, de Sevilla, de 31 de octubre 2013 , se declarada a la empresa en concurso voluntario, nombrándose como administrador concursal al Sr. Santiago . Por auto del mismo Juzgado de lo Mercantil de 9 de enero 2014 , se acordaba el cese de la actividad de la empresa. El 21 de enero 2014, se dictó resolución por la TGSS, sobre reconocimiento de baja del actor en RETA, con efectos de 31 de octubre 2013, dándose de alta como demandante de empleo el 24 de enero 2014.

La sentencia razona para resolver la reclamación, sustancialmente que sin perjuicio de lo expuexto en el art. 4.3 del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre que debe entenderse como requisito formal, no puede obviarse el contenido sutancial de su art. 4.1 y 4, sobre el cese de la actividad, de forma que tal cese debe fijarse el 31 de octubre 2013, fecha de la declaración de concurso que es cuando el actor cesa en su actividad de forma involuntaria, cuando es nombrado administrador concursal el Sr. Santiago , fecha de referencia recogida también en la resolución de la TGSS, sobre reconocimiento de baja del actor en RETA, razonamiento que se debe aceptar, dado que además de en aquella fecha, tan solo quedaban los terrenos y naves industriales vacías, haciéndose cargo el administrador concursal a efectos de liquidar la empresa, el actor no impugnó el reconocimiento de baja en el RETA, estableciendo el art. 35.2 del eal Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social que 'La baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate', igual referencia en el art. 46.4. Ahora bien la sentencia recoge que estuvo en alta en RETA, desde 1 de enero 2011 a 31 de octubre 2013, 30 meses, en vez de los 28 que reconoce la sentencia, por tanto según establece el art.

8.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , le corresponden 30 meses de prestación, con una base de 1.397,83 euros, a la que no se aplica el 70%, al ser inferior a dicho porentaje de la base reguladora, art. 9, período de prestación y base, ciertas y que acepta la codemandada, condenada a su pago, por lo que si partimos de un retraso de 110 días, en la solicitud de la prestación, conforme establece el art. 7. 2 y 3 de la referida Ley , 'hasta el último día del mes siguiente al que se produjo el cese de actividad y transcurrido el plazo fijado y siempre que el trabajador autónomo cumpla con el resto de requisitos legalmente previstos, se descontarán del período de percepción los días que medien entre la fecha en que debería haber presentado la solicitud y la fecha en que la presentó', 18 de febrero 2014, le restaban por percibir, 40 días que por la base citada, hace una cantidad de 1.863,77 euros, cuantía en la que se deberá estimar el recurso y revocada parcialmente, la sentencia recurrida, estimando al mismo tiempo el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el que denunciando la infracción de los arts. 7 y 16, así como la disposición adicional cuarta, de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , entendiendo que no procede su condena solidaria, dado que corresponde a las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social la gestión de las funciones y servicios derivados de la protección por cese de actividad y en el caso de tener cubierta la protección dispensada a las contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con una entidad gestora de la Seguridad Social, la tramitación de la solicitud y la gestión de la prestación por cese de actividad corresponderá en el ámbito del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, al Instituto Social de la Marina y en el ámbito del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, al Servicio Público de Empleo Estatal, lo que aparece como cierto, al no existir, conforme a los preceptos denunciados, norma legal alguna que le imponga la existencia de responsabilidad subsidiaria en el pago de la prestación reclamada.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D Genaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9, de Sevilla, de fecha 8 de septiembre 2015 , en reclamación de prestaciones por cese de actividad, a su instancia, debiendo ser revocada parcialmente la resolución recurrida, fijando como prestación a percibir por cese de actividad, la cantidad de 1.836,77 euros, manteniendo en el resto la misma, estimando al mismo tiempo el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debiendo ser absuelto de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Asimismo se advierte a la Mutua condenada que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-66-2478-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a, 6 de julio de 2017.