Sentencia Social Nº 2183/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2263/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02183/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102320, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002263 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Miguel

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000063

/2006

SENTENCIA Nº: 2183/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002263/2006, formalizado por el Letrado JUAN ANGEL GONZALEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000063/2006, seguidos a instancia de Miguel frente a INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Miguel , con D.N.I. NUM000 , nacido el día 16 de agosto de 1940, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de encofrador.

2º.- Inicio proceso de incapacidad temporal el día 7 de enero de 2004 derivado de enfermedad común; siendo dada de alta, por agotamiento del plazo máximo, el 6 de julio de 2005, iniciándose de oficio expediente administrativo de incapacidad permanente. Resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 6 de octubre de 2005, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de septiembre de 2005, que el actor esta afectado de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, según el cuadro clínico que allí se recoge; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 16 de diciembre de 2005.

3º.- El actor padece: Profusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Marcados osteofitos ant. Rectificación lordosis lumbar.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 688,90 euros mensuales y la fecha de efectos es de 5 de octubre d e2005, según conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en el informe emitido por un centro de salud obrante al folio 44. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de artrosis dorsal y de protusiones discales en zona lumbar sin que la coxalgias que se tratan de añadir tengan incidencia en el fallo a dictar como luego se dirá al entrar en el ambito del derecho, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal de referencia y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, se plantea por el cauce procesal del art 191 c) LPL y en el mismo se denuncia la infracción del art. 137-5 LGSS censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador ,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que el demandante el 15 de agosto de 2005 y por tanto diez días mas tarde de ser visto en el EVI, presenta protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5- S1, marcados osteofitos anteriores y rectificación de la lordosis lumbar con importante limitación de la dinámica lumbar en la que la distancia dedos suelo es unos 50cms y la extensión de 5º aproximadamente, con reflejos positivos y Lassegue negativo que provoca dolor lumbar con la extremidad inferior derecha y marcha claudicante con bastón de modo que en definitiva esta claudicación y la rigidez del raquis lumbar con las coxalgias que se alegan en el anterior motivo de recuro hacen que el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente le inhabiliten para su trabajo de encofrador pero no afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.