Sentencia Social Nº 2183/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1930/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1930/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/003009

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0003009

SENTENCIA Nº: 2183/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERASA LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintinueve de marzo de dos mil doce , dictada en los autos núm. 742/11, seguidos a instancia de DEYDESA 2000 S.L., frente al ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de prestaciones (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el trabajador codemandado D. Pio , nacido el NUM000 de 1977, figura afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa actora Deydesa 2000, S.L., desde el 24 de enero de 2002, suscribiendo contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, transformándose posteriormente a indefinido a tiempo completo a partir del 1 de enero de 2003, inicialmente con la categoría profesional de peón y posteriormente de especialista.

Que la empresa actora tiene concertado el servicio de prevención externa con Mutualia.

2).- Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción que consta a los folios 59 a 66 de los autos, de fecha 15 de febrero de 2011, dándose íntegramente por reproducida, y en la que se recoge que se gira visita a la empresa el 11 de noviembre de 2010, en compañía del responsable del centro Sr. Luis Manuel , al que se le solicita también determinada documentación que posteriormente es entregada en las oficinas de la Inspección de Trabajo, no pudiendo llevar a cabo entrevista con el Delegado de Personal y Prevención de la empresa Sr. Ruperto por no encontrarse en ese momento en la misma.

Que se recoge cuál es el puesto de trabajo del actor denominado 'tromel/separación manual de metales', recogiéndose en la evaluación de riesgos del puesto de fecha 2005 las siguientes tareas: revisión de la carga/control de atascos, separación manual de los materiales y control de máquina, no conteniéndose en esta evaluación de riesgos las instrucciones de trabajo en el proceso de material tal y como consta en el acta de inspección.

Que en el acta se recoge por la Inspectora actuante que en el curso de la visita acceden a una instalación de tromel, observando 'a dos operarios situados en posición de pie en el suelo de la instalación frente a una cinta transportadora en movimiento por la que circulaban restos de distintos metales (aluminio, cobre, latón, acero, hierro...), consistiendo sus principales tareas en retirar el material y lanzarlo por encima de la cinta transportadora a cada una de las tolvas correspondientes en función del metal contenido, situadas al otro lado de dicha cinta transportadora.'

Que el acta de infracción continua manifestando que se realiza entrevista con el trabajador accidentado, en presencia del Delegado de Personal y Prevención Sr. Ruperto , que durante el tiempo que estuvo vinculado a la empresa desempeñó las mismas tareas en los puestos de tromel 1, tromel 2 y tromel de pruebas, consistiendo tales tareas en la selección manual de distintos materiales procedentes del sector de automoción y de acería, de una cinta transportadora para lanzar cada resto a la tolva correspondiente situada tras la indicada cinta, durante las 8 horas de su jornada habitual; refiriendo el trabajador que con frecuencia casi diaria debía coger piezas de 40 a 60 kilos, poniendo como ejemplo, bobinas de hierro y otros restos de ese metal; manifestando que solicitó cambio de puesto a la empresa en varias ocasiones durante un año y medio aproximadamente siendo la respuesta negativa y confirmando este último extremo el Delegado de Prevención. Que éste manifiesta que con anterioridad a abril de 2009 desempeñaban el trabajo dos operarios en dos turnos de trabajo, dos por turno, pero a partir de esa fecha hay un único turno con dos trabajadores, y en ocasiones uno solo si el compañero se encuentra de baja.

Que se recoge en el acta de infracción que se realiza evaluación de riesgos fechado en febrero de 2005, constando las tareas que se han recogido con anterioridad, y como situaciones de riesgo ergonómico se incluye: fatiga postural al adoptar malas posturas, lateralidad y permanecer mucho tiempo de pie; recogiéndose entre las medidas preventivas propuestas frente a este riesgo: formación a los trabajadores y manipulación manual de cargas, no forzar posturas y posibilidad de disponer de alguna superfice para poder sentarse: silla, asiento, semisitting.

Que en la evaluación de riesgos realizada en mayo de 2008 se recoge exposición a factores ergonómicos: manipulación de cargas, sobreesfuerzos, fatiga postural, recogiéndose en esta evaluación las tareas a realizar en el puesto de trabajo de tromel.

Que en el acta de infracción se recogen la formación e información preventiva correspondiente al trabajador accidentado, aportándose por la empresa justificante de registro e información fechado el 4 de octubre de 2006, sobre riesgos detectados en su puesto de trabajo, incluyéndose normas de seguridad y manipulación manual de cargas, recogidas en el folio 60 vuelto, dándose por reproducidos. Que se contiene asimismo certificado de formación de 1 hora y 15 minutos impartida el 14 de diciembre de 2005, sobre implantación del plan de emergencias y formación práctica de prevención de incendios, certificado de asistencia del trabajador a formación en materia preventiva con duración de 30 minutos, adjuntándose los documentos que se recogen en el acta de infracción, monografía y folleto informativo, dándose por reproducido.

Que se recoge también en el acta de infracción los accidentes de trabajo sufridos por el trabajador codemandado, todos ellos ocurridos en su puesto de trabajo, el primero de ellos el 26 de febrero de 2004, constando la descripción del accidente, así como las causas y los daños que la produce la salud y la acciones que se adoptan. El segundo de los accidentes lo fue el 19 de julio de 2004, el tercero el 2 de diciembre de 2004, el 31 de enero de 2006, el 5 de noviembre de 2007, el 10 de abril de 2008, el 16 de septiembre de 2008 y el 5 de febrero de 2009, todos ellos relacionados con las funciones de separar material y tirar alguna de las piezas a las tolvas, sintiendo tirón en la muñeca o brazo derecho en cuatro de las ocasiones descritas, describiéndose que le da un tirón en dos de las ocasiones (los dos primeros accidentes), el tercero es un golpe en un dedo con una de las piezas, y el cuarto de los accidentes le da un tirón en hombro izquierdo, siendo los cuatro últimos restantes cuando se produce lesiones en brazo y muñeca derechas. Que en los tres primeros accidentes no se adopta medida alguna, en el cuarto tampoco se propone ninguna medida, haciéndose constar que es un hecho puntual que no se da de forma continuada ni reiterada, recordándose en el quinto accidente los movimientos que son adecuados al lugar de trabajo sin forzar las posturas, en el sexto de los accidentes se realiza estudio ergonómico del puesto de trabajo, abril de 2008 al igual que el siguiente accidente, no adoptándose ninguna medida en el último de ellos. Que no consta en los tres primeros accidentes si el actor precisó baja médica, sí precisándola en los cinco siguientes accidentes, en las fechas que se recogen en el acta de infracción dándose por reproducidas.

Que actualmente el actor presenta tendinitis de Quervain habiendo sido intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones de esta tendinitis en el antebrazo derecho y algoneurodistrofia de dicha zona con dolor residual; siendo intervenido posteriormente por tercera vez del nervio radial en el Hospital de Txagorritxu, encontrándose actualmente en tratamiento en la unidad del dolor de este hospital.

3).- Que con fecha 22 de julio de 2011 se dicta resolución de sanción del Delegado Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, derivada del expediente de infracción de la Inspección de Trabajo, imponiendo a la empresa Deydesa 2000 S.L. por la comisión de una infracción grave, en grado mínimo, una sanción de multa por importe total de 2.046 euros.

Que por la actora se alegó que se interpuso recurso de alzada frente a la anterior resolución, no constando la misma en los autos, ni la impugnación en la jurisdicción contencioso-administrativa.

4).- Que por la Dirección Provincial del INSS de Álava se incoó expediente de recargo de prestaciones, dictándose resolución de fecha 16 de mayo de 2011 por el que se reconoce la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene de la empresa Deydesa 2000 S.L., en los accidentes laborales sufridos el 15-11-07, 10-4-08, 16-9-08, 10-2-09 y 25-2-09 por el trabajador Pio , declarando la procedencia de que todas las prestaciones de seguridad social derivadas de los citados accidentes laborales sean incrementadas en un 30% de acuerdo con la propuesta del EVI, con cargo a la empresa responsable Deydesa 2.000 S.L.

Que frente a esta resolución interpuso la empresa actora reclamación previa, impugnada por el trabajador accidentado, desestimándose la misma por resolución definitiva de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 17 de septiembre de 2010.

5) .-Que consta en los autos, folios 84 a 86, informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas: neuritis radial derecha que condiciona cuadro clínico secuelar actual de dolor hiperálgico en territorio radial que condiciona limitación funcional a nivel de ESD con preservación de BA y BM, encontrándose pendiente de intervención quirúrgica: neurolisis radial, haciéndose constar como limitaciones orgánicas y funcionales: situación clínica no estabilizada en la actualidad, se encuentra en lista de espera quirúrgica desde el 6 de mayo de 2010 para la realización de neurolisis radial derecha. Que el citado informe es de fecha 1 de junio de 2010, emitiéndose propuesta del EVI de 7 de junio de 2010, y resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 14 de junio de 2010 por la que se considera al actor tributario de lesiones permanentes no invalidantes, del baremo 110, por importe líquido de 450 euros, siendo responsable de su abono la mutua Mutualia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Amaia Treviño Cortazar, en nombre y representación de la empresa Deydesa 2000, S.L., frente al INSS, TGSS, y frente al trabajador D. Pio , debo declarar y declaro que no se ha producido falta de medidas de seguridad de la empresa en relación con los accidentes de trabajo que constan recogidos en esta sentencia del trabajador codemandado, revocando y dejando sin efecto la resolución de la Entidad Gestora demandada hoy impugnada.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el trabajador demandado, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social los autos principales, en unión de la pieza separada, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 18 de julio de 2012, emitiéndose, en esa misma fecha, diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Con fecha 26 de julio de 2012 se dictó providencia señalando para la deliberación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El operario que ha sido parte demandada en el proceso de origen prestó servicios para la empresa Deydesa 2000, S.L., dedicada al reciclaje de chatarra, primero con la categoría profesional de peón y, luego, con la de especialista, desde el 24 de enero de 2002 hasta el 24 de abril de 2009, fecha en que fue cesado, con reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y abono de la indemnización legal.

Sus funciones consistían, básicamente, en seleccionar manualmente los objetos metálicos que circulaban en una cinta transportadora en movimiento, en función del metal que contenían, y arrojarlos a las tolvas de clasificación situadas en el extremo de salida de la cinta, para su posterior procesado.

En sus últimos dos años de trabajo, sufrió cuatro accidentes laborales: el primero, el 5 de noviembre de 2007, al sentir un tirón en el brazo derecho mientras separaba el material, permaneciendo de baja médica, con el diagnóstico de tendinitis en el antebrazo derecho, desde ese misma fecha hasta el 14 de diciembre siguiente; el segundo, el 10 de abril de 2008, por tirón en ese mismo brazo, al lanzar una pieza hacía un contenedor, de resultas del cual permaneció en situación de incapacidad temporal desde la fecha del percance hasta el 9 de mayo de ese mismo año; el tercero, el 16 de septiembre de 2008, por tirón en la muñeca derecha cuando realizaba la misma operación que originó el anterior siniestro, causando baja ese mismo día, y alta veinte días después; el cuarto y último, el 5 de febrero de 2009, en la misma zona del cuerpo y al realizar la misma maniobra que en el precedente, dando lugar a un nuevo proceso de incapacidad temporal entre el 10 y el 23 de febrero de 2009, si bien dos días más tarde fue dado nuevamente de baja, que se prolongó hasta fecha no determinada del año 2010. El 11 de junio de ese año, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes por la contingencia de accidente de trabajo, indemnizables por la entidad colaboradora Mutualia, según el baremo 110.

Sentado lo anterior, la cuestión que integra el objeto del presente litigio se concreta en determinar si los percances reseñados, acaecieron, o no, como consecuencia de la infracción de medidas de seguridad por parte de la mercantil accionante y, por ende, si la misma debe o no abonar a quien fue su empleado una cantidad equivalente al 30 % de todas las prestaciones de Seguridad Social percibidas a raíz de los referidos siniestros, como estableció el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución de 12 de mayo de 2011 impugnada en este proceso.

Tal resolución recayó en el expediente administrativo incoado a propuesta de la Inspección de Trabajo, organismo que en fecha 15 de febrero de 2011 había levantado acta de infracción a la empresa, confirmada por Resolución de 22 de julio siguiente, de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales, ratificada a su vez en alzada por resolución de 29 de septiembre de 2011, que no consta haya sido recurrida ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

En la referida acta se apreciaron dos incumplimientos. En primer lugar, y con carácter principal, la no realización por parte de la empresa de la evaluación de riesgos ergonómica específica del puesto ocupado por el damnificado con anterioridad al mes de mayo de 2008, con infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , 14, apartados 1 a 3 , 15.1 y 16.2.a de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como en el artículo 5, apartados 2 y 3, del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. En segundo lugar, y con carácter complementario, la manipulación manual por el trabajador de cargas superiores a 25 kgs., de manera ocasional, vulnerando lo previsto en el artículo 3.2 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores.

El Juzgado de lo Social ha acogido la pretensión deducida por la empresa en la demanda origen de las actuaciones y ha dejado sin efecto la resolución de la entidad gestora que declaró su responsabilidad en la producción de los referidos accidentes y le impuso el recargo. La Magistrada autora de la sentencia, tras hacer referencia a las infracciones de forma no concluyente, razona, de modo un tanto confuso, que 'no nos consta de forma fehaciente que sí se haya dado una relación de causalidad entre estas infracciones y la producción del accidente o que las dolencias que presenta el actor (sic) lo sean derivadas no ya del trabajo, lo que no se discute, sino de la falta o ausencia de medidas de seguridad por parte de la empresa'. Arguye a continuación que no se ha demostrado el peso de las piezas manejadas por el operario y que aunque sí se ha probado que hacía movimientos repetitivos no consta que la inspectora actuante permaneciese en ese puesto de trabajo un tiempo suficiente como para llegar a una conclusión sobre las características de las posturas o movimientos de los brazos, siendo así que la dolencia que presenta actualmente el codemandado es una tendinitis de De Quervain.

SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento se alza en suplicación el trabajador afectado, proponiendo tres motivos de impugnación. De ellos, el inicial se acoge al artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social para instar la adición de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia, de un lado, de que entre febrero de 2004 y el mismo mes de 2009, sufrió varios accidentes laborales susceptibles de ser calificados como enfermedad profesional y, de otro, de que en marzo y junio de ese mismo año, así como el 25 de junio de 2010, los facultativos de Mutualia y del Servicio Vasco de Salud le diagnosticaron de tendinitis de De Quervain en la mano derecha, de origen profesional,

El motivo debe ser estimado en lo que respecta a la constatación de los accidentes laborales previos al acaecido el 5 de noviembre de 2007, con la precisión de que ninguno de ellos afectó a la muñeca derecha: los de los días 26 de febrero de 2004 y 31 de enero de 2006, incidieron en el hombro izquierdo; el del 19 de julio de 2004 en la espalda; y, el del 2 de diciembre de 2004 en una mano, al escapársele una pieza y golpearle en un dedo.

Distinta suerte debe correr la pretensión actora en los restantes aspectos, pues lo que se dirime en esta litis no es la posible etiología profesional de la tendinitis de De Quervain, que no consta se haya establecido de forma oficial a través de la emisión del correspondiente parte de enfermedad profesional, o mediante el dictado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de una resolución acordando el cambio de contingencia del proceso de incapacidad temporal padecido desde el 25 de febrero de 2009, o de los anteriores, o de las lesiones permanentes no invalidantes. Tampoco se trata de verificar si el ahora recurrente contrajo esa enfermedad por el incumplimiento empresarial de las medidas de prevención exigibles. Lo que se debate en este proceso es si los accidentes de trabajo sufridos en unas fechas concretas, que originaron los períodos de incapacidad temporal anteriormente enumerados, y, el último de ellos, el reconocimiento de la prestación por lesiones permanentes no invalidantes, sobrevinieron como consecuencia de la inobservancia de las referidas medidas. Por ello, excede los límites de esta controversia determinar si los referidos accidentes de trabajo y, en su caso, los sufridos en los años precedentes, son episodios de una única enfermedad de carácter profesional, lo que en todo caso no constituye una circunstancia de hecho, sino un juicio de valor impropio de figurar en el relato fáctico de la sentencia.

No obsta a lo expuesto el hecho de que en el acta de la Inspección de Trabajo se hiciese alusión a la posible consideración como enfermedad profesional de la tendinitis de De Quervain, pues lo que se valora en este pleito es el ajuste a derecho de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró la existencia de responsabilidad empresarial en relación con unos determinados accidentes de trabajo e impuso un recargo sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de los mismos, sin mención alguna a una supuesta enfermedad profesional.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, de los tres informes médicos invocados por el recurrente para acreditar el carácter profesional de la tendinitis, en el del Servicio de Urgencias del Hospital Txagorritxu, de 25 de febrero de 2009 obrante al folio 281 no se hace alusión al origen de la afección y tampoco en los del Hospital de San José de 17 de marzo y 28 de mayo de 2009, unidos a los folios 283 y 285.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia sigue el cauce que brinda el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y lo que a su través se denuncia es la infracción del artículo 96.2 de ese mismo Cuerpo legal .

Se aduce, en síntesis, que con arreglo a lo establecido en ese precepto, incumbía a la parte demandante la carga de probar que adoptó las preceptivas medidas de prevención exigibles y que los accidentes a examen no trajeron causa de su omisión, lo que no ha hecho, y que, en todo caso, si se hubiese realizado el estudio ergonómico de su puesto de trabajo en el año 2005, en lugar de en el año 2008, se hubiesen podido implementar las medidas de prevención apropiadas para hacer frente a los riesgos derivados de la realización de movimientos repetitivos con los brazos, que hubiesen evitado los accidentes de trabajo o paliado sus consecuencias.

En respuesta a este planteamiento, lo primero que hay que decir es que el precepto cuya vulneración se acusa no resulta aplicable por razones cronológicas, toda vez que la demanda rectora de autos se presentó el 4 de noviembre de 2011, lo que atrae la aplicación del número 2 de la disposición transitoria primera de la ley que lo contiene, a tenor del cual los procesos iniciados con anterioridad su entrada en vigor, que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2011, ex disposición final séptima, han de continuar rigiéndose por la normativa procesal anterior hasta que recaiga sentencia o resolución que ponga fin a la instancia.

No obstante, ese defecto, oportunamente advertido por la parte recurrida, puede superarse al aludirse también en el desarrollo del motivo a la doctrina jurisprudencial que incorpora el precepto adjetivo alegado, contenida en sentencias que no cita, invocación que cabe entender hecha a la sentencia de 30 de junio de 2010 (Rec. 4123/08), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , seguida por otras posteriores, entre las que cabe destacar las de 18 de mayo de 2011 (Rec. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (Rec. 4142/10 ), recaídas en procesos sobre recargo de prestaciones.

Ahora bien, la expresada doctrina no desvirtúa los requisitos exigidos por el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad para la imposición del recargo de prestaciones, que, aparte de la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, son, por una parte, la existencia de un incumplimiento empresarial, por acción o por omisión, en materia de seguridad en el trabajo, y, por otra, la relación de causalidad entre la falta de adopción de las medidas preventivas y el accidente.

Es a la hora de apreciar la concurrencia del nexo de casualidad cuando puede entrar en juego la doctrina alegada por el recurrente, lo que aconseja que, antes de abordar el análisis de ese requisito, examinemos el relativo al quebrantamiento de las normas preventivas, pues si no hay infracción, no es necesario analizar la concurrencia del nexo causal y resulta improcedente el recargo.

Y, situados en ese plano, es de advertir que la Letrada del trabajador no articula ningún motivo de recurso para combatir la decisión judicial de no considerar acreditado el segundo de los incumplimientos sancionados por la Inspección de Trabajo, y tampoco denuncia la violación por la sentencia de instancia del artículo 3.2 del Real Decreto 487/1997 , si bien en el desarrollo del motivo segundo sostiene que el acta de infracción goza de presunción de certeza, y que corresponde a la empresa la carga de desvirtuar su contenido mediante prueba en contrario, lo que no ha hecho, así como que el delegado de prevención que depuso en el acto de juicio manifestó que los pesos manejados podían ser de más de 20 Kgs, y que en el estudio ergonómico del puesto de trabajo realizado en el mes de mayo de 2008, obrante en autos, se constata la manipulación ocasional de pesos por encima de los 25 Kgs.

Este alegato decae, pues lo que ataca el recurrente, en definitiva, es la valoración judicial de la prueba, a través de una vía procesal inadecuada y sin solicitar la revisión de la declaración de hechos probados, a fin de dejar constancia de que movía piezas de más de 25 kgs. La conclusión a la que llega la sentencia combatida, fruto de la consideración y examen de la total actividad probatoria, es que no se ha acreditado que manejara piezas tan pesadas. Por consiguiente, para poder sostener con éxito que la resolución judicial infringió el artículo 3.2 del Real Decreto 487/1997 , que ni siquiera se cita en el recurso, sería indispensable que se hubiese formulado algún motivo de impugnación por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción dirigido a incorporar ese dato al relato fáctico, lo que no ha sucedido, por lo que no habiéndose desvirtuado la convicción judicial no puede apreciarse la infracción del susodicho precepto.

En todo caso, y dicho sea a mayor abundamiento, no se ha alegado ni acreditado que los accidentes que dieron lugar a la declaración de responsabilidad empresarial por parte de la entidad gestora, sobrevinieran con ocasión de la manipulación o lanzamiento de piezas o restos metálicos de más de 25 kgs. Tal circunstancia podría tener relevancia, en su caso, a la hora de atribuir responsabilidad a la empresa demandante en la aparición de la enfermedad de De Quervain, si se llegara a establecer su carácter profesional, pero no puede generar responsabilidad por unos percances que no se ha argüido ni probado que hubiesen tenido lugar al separar o arrojar piezas pesadas.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso gira en torno a la segunda infracción apreciada por la Inspección de Trabajo, y lo que en él se alega, sin cita de la norma adjetiva que lo cobija, es que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 5, apartados 2 y 3, del Real Decreto 39/1997 . La razón que se invoca como fundamento de la queja es que la empresa no llevó a cabo el estudio ergonómico del puesto de trabajo desempeñado por el demandado hasta el mes de mayo de 2008, incumpliendo lo ordenado en dicho precepto. Y ello, a pesar de que en la evaluación efectuada en el año 2005 ya se había detectado como factores de riesgo la manipulación de pesos, la fatiga postural y los movimientos repetitivos, a lo que se une la reiteración de accidentes de trabajo afectantes a la misma zona corporal. Se afirma, más adelante, que existe una clara relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el resultado dañoso, pues éste podría haberse evitado si la empresa hubiera realizado la evaluación específica y adoptado las correspondientes medidas preventivas.

Opone la mercantil recurrida, en relación con este motivo, que la sentencia de instancia ya reconoce la infracción apuntada, pero que la misma no basta para establecer el recargo impuesto en vía administrativa, al no concurrir la necesaria relación de causalidad. Señala al respecto, en síntesis, que aunque el demandado realizaba movimientos repetitivos en el trabajo, la empresa no estaba obligada a evitar su reiteración.

Antes de analizar los argumentos en los que la parte recurrente basa la impugnación de la sentencia, debe ponerse de relieve el escaso rigor del motivo enjuiciado, en el que no sólo no se hace mención al apartado del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción al que se acoge, sino que ni siquiera de denuncia la violación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , regulador del recargo de prestaciones. Sin embargo, tan defectuosa formulación no ha supuesto una merma del derecho de defensa de la contraparte, que se ha enfrentado a la queja esgrimiendo razones de fondo, y no impide tomar conocimiento cierto de la naturaleza, contenido y finalidad del motivo, que debemos considerar amparado en el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción y orientado a denunciar la vulneración por la sentencia de instancia de la referida norma sustantiva de seguridad social, aunque no se invoque expresamente. Procede, pues en aras del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , entrar a considerar las alegaciones que realiza la parte recurrente.

Su análisis obliga a diferenciar dos facetas distintas, aunque indudablemente interconectadas: una, atiende a la infracción cometida por la mercantil demandante, y ha de ser examinada con detalle en orden a su correcta valoración; la otra pone el punto de mira en la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y los accidentes sufridos por el trabajador.

En lo que respecta al requisito de la infracción, cuya concurrencia no discute la parte recurrida, debemos comenzar señalando que en febrero de 2005, cuando se produjo la evaluación inicial de riesgos del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador demandado, éste había sufrido ya un accidente afectante a los miembros superiores, motivado por las condiciones en que desarrollaba su trabajo, no obstante lo cual en dicha evaluación no se detectó la situación de riesgo que representaba para el operario la sobrecarga de las extremidades superiores por la realización de esfuerzos repetitivos, agarrando y lanzando manualmente objetos metálicos a cierta distancia y altura, de manera continuada durante toda la jornada, sino únicamente la fatiga postural, ni se realizó un estudio ergonómico específico del puesto de trabajo, lo que tampoco se hizo tras los percances sobrevenidos el 3 de enero de 2006 y el 5 de noviembre de 2007. Se infringió así por la empresa lo previsto en el artículo 5, apartados 2 y 3, del Real Decreto 39/1997 .

Tal estudio no se llevó a cabo hasta que el 10 abril de 2008 se produjo un nuevo siniestro, y fue con ocasión del mismo cuando se detectaron los problemas derivados de la realización durante toda la jornada de trabajo, sin rotar, de gestos continuados forzados de muñeca y dedos; con desviaciones laterales y longitudinales del brazo para manipular la carga, realización de movimientos repetitivos de los brazos, manipulación manual de cargas, así como de la posición elevada de la tolvas del Tromel 2 (130 cms.), lo que obligaba al trabajador a aplicar más fuerza y vencer más diferencia de alturas respecto de la cinta. A la vista de estas deficiencias los autores del estudio formularon las correspondientes recomendaciones, entre las que figuraban la elevación de los planos de trabajo para evitar desplazamientos verticales de la carga fuera de los rangos normales, la instalación de más tolvas laterales en vez de frontales para depositar el material a reciclar, y la modificación de la altura de las tolvas para conseguir mayor proximidad al puesto de trabajo, posibilitando así que los brazos no tuviesen que desplazarse de manera tan forzada, y también la rotación de puestos y la introducción de pausas de descanso. Recomendaciones completamente razonables y perfectamente aplicables, que no consta fueran ejecutadas por la empresa.

Pasando al plano de la relación de causalidad, se presenta como probable, con una probabilidad cualificada, más allá de meras conjeturas, que los accidentes objeto de consideración se produjeron como consecuencia de las deficientes condiciones en las que el demandado ejecutaba su trabajo, constatadas en el estudio ergonómico del puesto en los términos anteriormente reseñados, y que si la empresa hubiese realizado dicho estudio en los años 2005 o 2006, como resultaba preceptivo dadas las características del puesto de trabajo y el nivel de siniestralidad, y adoptado las medidas preventivas adecuadas, lo que no consta haya hecho con posterioridad al estudio, el resultado dañoso podría haberse evitado.

En mérito a lo razonado, y habiendo concurrido de manera eficiente en la producción de los accidentes laborales de los que trae causa el presente proceso un incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa demandante, la misma debe responder del recargo de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas por dichos siniestros.

Al no estimarlo así, la sentencia de instancia vulneró lo dispuesto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede su revocación, y la desestimación de la demanda rectora de autos.

QUINTO.- Atendiendo a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a la imposición de costas al trabajador demandado al haber sido estimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 29 de marzo de 2012 , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por Deydesa 2000, S.L., contra el ahora recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, a los que debemos absolver y absolvemos de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1930/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1930/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.