Sentencia Social Nº 2183/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1034/13

RECURSO SUPLICACION - 001034/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2183 de 2013

En el RECURSO SUPLICACION - 001034/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-12-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 001119/2010, seguidos sobre Prestación por Jubilación, a instancia de D. Constantino , asistido del Letrado Dª Ana Isabel Ruiz Senabre, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Constantino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, procede revisar la base reguladora de la prestación de jubilación la prestación de jubilación previmente reconocida con efectos de 1-7-10, porcentaje de 115%, por un total de años cotizados de 44, determinando la base en 2.709,97 euros mensuales, sin perjuicio de aplicación de topes de prestaciones en su caso y otros disposiciones reglamentarias.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante Constantino , mayor de edad, nacido el NUM000 -39, con DNI NUM001 insto en fecha NUM000 -10 la prestación de jubilación que le fue estimada por resolución de fecha 16-7-10 sobre una base reguladora de 2.040,82 euros, porcentaje de 115%, por un total de años cotizados de 44 y con efectos de 1-7-10.-SEGUNDO.- Disconforme el actor con la base reguladora reconocida formulo reclamación previa en fecha 4-8-10 desestimada por resolución de fecha 17-8-10.- TERCERO.- La Base Reguladora de pensión de jubilación reconocida al actor se ha calculado en consideración a las cotizaciones efectivamente realizadas por el actor en el periodo de 1-5-95 a 30-4-10 valorando en el periodo de febrero de 2005 a abril de 2010 bases mínimas de cotización, pese a que en el momento de resolver la reclamación previa se le manifiesta que en tal periodo se procede a incrementar el promedio de cotizaciones del año inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media del IPC.-CUARTO.- El actor consta de alta en el régimen general hasta el 31-1-05 y de alta en el régimen de autónomos desde el 1-1-02 al 30-9-02 asi como desde el 1-2-05 al 30-6-05. Este ultima alta en el régimen de autónomos se llevo a efecto por el actor una vez había cumplido los 65 años, procediendo a cotizar por una base de 2.813,40 euros sin revalorizacion de la misma anual, cotizando exclusivamente por IT y contingencias profesionales, no así por el resto de contingencias.-QUINTO.- De haber computado a efectos de calculo de la base reguladora el periodo de febrero de 2005 a abril de 2010 según las bases de cotización declaradas (2.813,40) la base reguladora alcanzaría la cantidad de 2.651,50 euros, y de computar tal periodo no cotizado incrementando el promedio de cotizaciones del año inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media del IPC resultaría una base de 2.709,97 euros, cálculos no discutidos aritmeticamente y reflejados en diligencias finales.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por don Constantino y le reconoció el derecho a percibir la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2.709,97 euros, frente a los 2.040,82 euros que inicialmente le reconoció la Entidad Gestora.

2. Salvo la corrección del error material que se deslizó en la redacción del hecho probado segundo de la sentencia, pues es evidente que el Sr. Constantino estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 1 de febrero de 2005 al 30 de junio de 2010, y no al 30 de junio de 2005 como se dice en aquella, el recurso se centra en la denuncia, por aplicación indebida, de la Disposición Adicional 32ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Es precisamente esta disposición, la que aplica la sentencia recurrida para reconocer al demandante una base reguladora superior a la que le reconoció inicialmente el INSS. Y considera la Entidad Gestora en el motivo segundo de su recurso que la sentencia 'infringe el precepto denunciado porque no existen bases de cotización por la actividad que genera la exoneración en el año anterior a comenzar la misma, ya que el demandante realizaba un trabajo por cuenta ajena, no un trabajo por cuenta propia.'

3. Pese a la escueta argumentación del recurso que podría dar lugar, incluso, a su desestimación de plano, pues 'la exigencia de alegar de forma expresa y clara las infracciones legales que se denuncian, no se cumple con sólo indicar los preceptos que se considere aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertenencia y fundamentación del recurso en relación con cada una de las infracciones que son objeto de denuncia' ( STS de 21 de diciembre de 2006 -rco.2/2006 ), es lo cierto que el motivo tampoco puede prosperar por razones de fondo, pues el hecho de que el demandante estuviera de alta en el Régimen General hasta el 31 de enero de 2005 no impide la aplicación de la previsión contenida en la Disposición Adicional 32ª de la LGSS . Conviene precisar que tal disposición se introdujo en la LGSS por el Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. En esta norma reglamentaria se vino a plasmar el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, la Confederación de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa. Como se dice en su exposición de motivos, se incluyeron en la norma un conjunto de medidas en relación con la flexibilidad de la edad de jubilación, a fin de dotar a la misma de los caracteres de gradualidad y progresividad. Entre ellas se contemplaron tanto la exoneración del pago de cotizaciones sociales por contingencias comunes, salvo en lo que se refiere a la incapacidad temporal, correspondientes a los trabajadores de sesenta y cinco o más años que acrediten 35 años efectivos de cotización y que decidan voluntariamente la continuación o la reiniciación de su actividad laboral; como la introducción de previsiones que posibiliten que el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación pueda superar el 100 por 100, respecto de aquellos trabajadores que permanezcan en activo más allá de los sesenta y cinco años de edad y acrediten un mínimo de treinta y cinco años de cotización. Pues bien, esta concreta materia se reguló en el artículo 13 del citado RDL 16/2001 que si tituló 'Exoneración de cuotas de Seguridad Social respecto de los trabajadores por cuenta propia con 65 o más años' y que dispuso la introducción de la Disposición Adicional 32ª de la LGSS con el siguiente texto: 'Exoneración de cuotas respecto de los trabajadores por cuenta propia con 65 o más años.

1. Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social, salvo por incapacidad temporal, en el supuesto de tener cumplidos 65 o más años de edad y acreditar 35 o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, sin que se computen a estos efectos las partes proporcionales de pagas extraordinarias. Si al cumplir 65 años de edad el trabajador no reuniera los requisitos exigidos, la citada exención será aplicable a partir de la fecha en que se acrediten los mismos.

2. Por los períodos de actividad en los que el trabajador no haya efectuado cotizaciones, en los términos previstos en el apartado anterior, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico, exentas de cotización, serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado.' Posteriormente esta norma sería modificada por el artículo 6 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica -que es la redacción aplicable al supuesto de hecho que se enjuicia en el presente caso- y, más recientemente, por el artículo 2.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto .

4. En el supuesto que ahora se enjuicia, el Sr. Constantino tras un largo periodo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social superior a los 35 años de cotización, decidió darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) al cumplir los 65 años de edad y seguir cotizando durante cinco años más hasta alcanzar los 70 años de edad. De aceptarse la tesis del INSS y entender que no le es de aplicación la previsión de la Disposición Adicional 32ª de la LGSS , se estaría violentando o limitando injustificadamente el propósito del legislador expresado en la exposición de motivos del RDL 16/2001 que, como hemos visto, era incentivar, en general, la vida laboral de las personas que estaban próximas a alcanzar la edad ordinaria de jubilación, con la adopción de una serie de medidas como la de exonerar del pago de cotizaciones sociales por contingencias comunes, salvo en lo que se refiere a la incapacidad temporal, a los trabajadores de sesenta y cinco o más años, que acrediten 35 años efectivos de cotización y que decidan voluntariamente la continuación o la reiniciación de su actividad laboral. Y como terminamos de señalar, esta es precisamente la situación en la que se encuentra el demandante, que si bien cumplió los 65 años de edad de alta en el Régimen General, inmediatamente y sin solución de continuidad cursó su alta en el RETA en el que cotizó hasta el momento de su jubilación. Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9- 2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Valencia de fecha 17 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Constantino ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1034 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.