Sentencia Social Nº 2184/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2133/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2133/2013

N.I.G. P.V. 20.04.4-12/000358

N.I.G. CGPJ 20.030.34.4-2012/0000358

SENTENCIA Nº: 2184/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Eibar (Gipuzkoa), de fecha 22 de Mayo de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL) , y entablado por DON Modesto , frente a la Mercantil hoy recurrente, ' CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.'y los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y, como parte interviniente, DON Carlos Francisco , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Que Modesto , nacido el NUM000 de 1946, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 ha venido prestando sus servicios para la empresa 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.' desde 1974 hasta el día 26 de diciembre de 2005, fecha en la que por Sentencia del TSJ del País Vasco es declarado afecto de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad profesional (Silicosis Grado II), con la categoría profesional de Oficial de 2ª en el puesto de trabajo de controlador de molienda, conductor de camión de las tolvas y llevando acopios, utilizando retroexcavadoras y camiones en una cantera caliza.

2º.-)Que el puesto de trabajo operario incluye las siguientes tareas:

- manejo excavadora de cadenas en el frente de cargue: manejo del equipo en la explotación en las operaciones de cargas del material volando a los dumperes de acarreo, así como labores de saneo de los frentes de la explotación y voleta del material volado desde los bancos superiores, así como el mantenimiento y limpieza del equipo hasta la plaza de cantera o zona de cargue establecida al efecto.

- dumper de frente: manejo del equipo por el interior de la explotación, transportando el material cargado por la excavadora de cadenas desde el frente de cantera hasta la tolva del primario, donde se vierte para su tratamiento, así como su mantenimiento y limpieza.

3º.-)Que el Sr. Modesto prestó sus servicios para una empresa de fundición, BEROA, durante dos años antes de entrar a trabajar en la cantera y además trabajó 3,5 años en EDERLAN S.A. (hoy FAGOR EDERLAN, S.COOP.).

4º.-)Que a la relación laboral del demandante con la empresa ' CANTERA SAN JOSEPE, BI S.L' le resultaba de aplicación lo dispuesto en el Convenio de Industrias de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Guipúzcoa.

5º.-)Que en fecha 19 de septiembre de 2002, mediante informe del Servicio Vasco de Salud de Osakidetza del Hospital Santiago Apostol, se diagnostica un patrón miliar micronodular, que está en relación con su diagnóstico previo de Silicosis. Derivado al Instituto Nacional de Silicosis, en fecha 31 de octubre de 2002 se emite informe en el que se diagnostica una Silicosis Simple. En fecha 9 de febrero de 2004 es diagnosticado de Silicosis Grado II, por el Servicio de Neumología de Osakidetza.

6º.-)Que iniciado expediente de solicitud de que fuera declarado afecto de IPT en el año 2004, fue dictada resolución administrativa desestimatoria de la IPT, que fue recurrida ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, que desestimó a su vez la demanda, planteándose recurso de suplicación ante el TSJ del País Vasco, que finalmente por Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005 estima la demanda y declara al trabajador afecto de IPT derivada de enfermedad profesional con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 % de su base reguladora de 1.734,04 euros quedando en los hechos probados fijadas las siguientes lesiones:

Silicosis grado II diagnosticada por pruebas de imagen, con patrón micronodular característico. PFR normales. Disnea de grandes esfuerzos.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Disnea Grandes Esfuerzos. PRF normales. Patrón micronodular característico de 1º estadio.

7º.-)Que el trabajador viene siendo objeto de controles periódicos desde el diagnóstico de la enfermedad, manteniéndose hasta la fecha el diagnóstico de Silicosis Grado II.

8º.-)Que otros dos trabajadores de la empresa 'CANTERA SAN JOSEPE, BI, S.L.', han sido diagnosticadosy se encuentran afectados por la enfermedad de 'silicosis', siendo los mismos D. Felipe (silicosis grado I) y D. Maximiliano (silicosis grado I).

9º.-)Que la Mutua Asepeyo en el período comprendido entre el 01.09.1984 al 05.06.1995 practicó por indicación de la empresa, reconocimiento médico preventivo de vigilancia de la salud a los siguientes trabajadores y estableciéndose las siguientes conclusiones en relación al puesto de trabajo que los mismos desarrollaban:

- En fecha 29.11.1993:

A D. Felipe (Apto).

A D. Modesto (Apto).

En fecha 30.05.1996:

A D. Modesto (Apto).

A D. Maximiliano (Apto).

A D. Felipe (Apto).

En fecha 07.02.2001:

A D. Modesto (Apto).

A D. Felipe (Apto).

10º.-)Que la empresa elaboró los correspondientes planes de labores en los años 1978 a 2005, marco temporal laboral del trabajador, documentos que recogen los planteamientos técnicos que la empresa explotadora aplicará para el aprovechamiento de los recursos el año en cuestión y que anexan el resto de obligaciones documentales de la empresa, en función de la legislación minera, concretándose en las Memorias de lucha contra el polvo anexadas a los planes de labores, reglamentariamente exigibles desde Octubre de 1992.

11º.-)Que el demandante fue sometido a análisis médicos en los años 1973 a 1988 y específicos de aptitud como condutor desde 1990 a octubre de 2004.

12º.-)Que por Asepeyo se realizaron informes de higiene industrial de la cantera en 1994, 1196 y 1997.

13º.-)Que por la Mutua Pakea se realizó descripción de puestos de trabajo e informe de análisis de polvo en el año 2004 junto a la planificación de vigilancia y salud.

14º.-)Que en el libro de visitas del año 1956 se refleja cómo ya se realizaban inspecciones en la empresa por la autoridad laboral.

15º.-)Que en el acta libro visitas del año 1990 deja constancia de que el personal que realiza la perforación en el frente no dispone de casco protector y de que una de las máquinas, una pala cargadora de ruedas, de las utilizadas en el frente de la explotación, no dispone de cabina.

16º.-)Que en el plan labores año 1993 no se presenta Memoria Anual, ni ninguna de las actuaciones previstas en la ITC 07.1.04 de aplicación; en el plan labores año 1994 no se presenta Memoria Anual, ni ninguna de las actuaciones previstas en la ITC 07.1.04 de aplicación, a pesar de ser requeridas expresamente por la Administración Minera y en el Plan labores año 1995 se presenta Memoria Anual, si bien, solo se presenta una de las cuatro mediciones previstas en el punto 2.4 en la ITC 07.1.04 de aplicación.

17º.-)Que en la medición higiénica 07.11.1994, se miden 6 puestos de trabajo, encargado da% si de 13,8 %, dumper, DMP 55,7 %, Matxaca DMP 72,5 %. Se concluye que no hay riesgo higiénico y se recomienda: utilizar captadores en la perforación (no tiene), controlar compra de equipos, regar pistas, cerrar ventanas equipos móviles y realizar mantenimiento filtros ventilación. Si lo anterior no es suficiente, mascarillas protección homologadas y marcado CE, insiste en la utilización de mascarilla en la machaca y propone sistemas de extracción localizada en el caso de labores (supervisión y/o mantenimiento) en zonas cerradas.

18º.-)Que en el plan labores 1996 consta que los equipos móviles cuentan con cabina, una de las palas cargadoras no, y el personal cuenta con mascarillas homologadas.

19º.-)Que en el plan de labores de 1997, mediante el informe del técnico de Minas y la resolución correspondiente, se recuerda al explotador la necesidad de realizar las mediciones higiénicas preceptivas, así mismo se le requiere para la adopción de las medidas preventivas y correctoras oportunas en relación al polvo en perforación pues no tienen captadores de polvo, trituración primaria y volquete (dumper), se mantiene la pala sin cabina siendo la medición higiénica a 29.11.1996 en Dumper, DMP 312 %. Concluye que hay riesgo higiénico, que puede afectar gravemente a la salud de los trabajadores. Recomienda seguir con las medidas preventivas utilizadas y generalizar al máximo captadores de polvo que no tienen, controlar compras de equipos y regar pistas además de utilizar mascarillas de protección tipo P2 o P3 con marcado CE.

20º.-)Que en el PL 98 en el informe del Técnico de Minas se deja constancia de que no se han presentado las preceptivas mediciones higénicas y que deben realizarse durante el año en curso. Citan también que no se adjunta al PL 98 el Documento de Seguridad y Salud y se requieren. Se mantiene la pala sin cabina.

21º)Que en el PL 99 se aprueba el plan de labores sin mención expresa a ninguna condición. No hay mediciones higiénicas.

22º.-)Que en el PL 2000 en la resolución aprobatoria se requiere la presentación del Documento de Seguridad y Salud. No hay mediciones higiénicas. Se mantiene la máquina sin cabina.

23º.-)Que en la auditoria de seguridad minera realizada durante el año 2000 se expone que se incumple el RD 863/85 en lo relativo a la ITC 07.01.2004 y también se incumple el RD 1215/97 en lo relativo a la adecuación de los equipos de trabajo presentes en la explotación.

24º.-)Que en el PL 2001 respecto de la MLP se expone que parte de las instalaciones se encuentran carenadas y se dispone de sistema de limitación del polvo y que como medida alternativa se dispone de marcarillas. En relación a las mediciones higiénicas, expone que se ha realizado una durante el 2000, que los resultados indican riesgo higiénico en machaca y dumper y en relación a la medición higiénica de 13.12.2000, en 5 puestos, dumper, DMP 341 % (MR 4), machaca, DMP 469 % (MR4), retroexcavadora, DMP 68 % (MR2) y perforista, DMP 76 % (MR3). Como conclusiones establece peligro higiénico en el dumper y machaca. Atribuye los resultados obtenidos a la dedicación de estos operarios a la limpieza de la instalación y entre otras recomendaciones: mantener las medidas preventivas ya conocidas, debiendo ser más restrictivas o complementándolas en los puestos afectados, reparar la cabina de control para posibilitar su cierre.

25º.-)Que en el PL 2002 en la resolución aprobatoria se requiere la adecuación de los equipos de trabajo al RD 1215/97, las mediciones de polvo según la ITC 07.01.2004 y en la medición higiénica de 28.06.2001, 6 puestos de trabajo, unos de ellos 'limpieza de cintas' y pala cargadora se concluye que no hay riesgo higiénicos, aunque con niveles apreciables para limpieza y pala, en los que se deberían tomar medidas técnicas.

26º.-)Que con fecha 11.10.2002, el Servicio de Prevención Ajeno (SPA) contratado por la empresa remite a dos trabajadores de la explotación, informe por el que, en base a los informes médicos, la evaluación de riesgos de 2000 y las mediciones higiénicas de 2000 y 2001, se 'estima oportuno que los operarios citados, debieran ser destinados a tareas en las que no exista exposición a sílice'.

27º.-)Que en fecha Noviembre de 2002, tras el diagnóstico de los tres trabajadores afectos de 'silicosis', se realizó por el Instituto Nacional de Silicosis con sede en Oviedo, Estudio Pulvígeno de la empresa CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L., informe efectuado a petición de la propia mercantil con el contenido que obra en autos y se da por reproducido.

28º.-)Que en el PL 2003 consta que a partir del año 2003, se llevan a cabo la totalidad de las mediciones higiénicas.

29º.-)Que a partir del año 2004 se deja constancia en la resolución aprobatoria del plan de labores, de la realización de los reconocimientos médicos específicos al personal de la explotación en base a lo declarado por el Servicio de Prevención, además del cumplimiento en la realización de las mediciones higiénicas establecidas.

30º.-)Que los valores de las mediciones higiénicas del año 2004, efectuadas por la propia empresa, a través de su Director Facultativo, están dentro de los límites establecidos. También lo están los resultados de las mediciones del año 2005.

31º.-)Que en el Departamento de Desarrollo económico y Competitividad del Gobierno Vasco, Sección Minas, consta en cuanto a las memorias anuales a presentar por la empresa junto con los planes de labores:

PL 1993

PL 1994

PL 1995

PL 1996

PL 1997

PL 1998

Memoria Anual

No presentada

No presentada

No presentada

Sí, se adjunta

Sí, se adjunta

Sí, se adjunta

Mediciones Higiénicas

No presentadas

No presentadas

Una medición 07/11/1994

No presentadas

Una medición 29/11/1996

No presentadas.

32º.-)Que por el Instituto Nacional de Silicosis se certifica que entre los años 2002 y 2008 se ha muestreado reglamentariamente durante el período señalado, un total de cinco puestos de trabajo: Conductor de Camión, Palista de frentes, Molienda 1ª, Barrenista y Encargado, efectuándose un total de 189 muestreos de polvo respirable en el período 2003-2008, que representan una media de 38 muestras/año efectuados sobre los cinco puestos de trabajo referenciados, es decir, 7,6 muestras al año por cada puesto de trabajo.

33º.-)Que 6 de las muestras superaron V1 de contenido en polvo respirable y 3 superaron el V1 de contenido en cuarzo.

34º.-)Que la circular remitida por Osalan Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales, datada el 17 de abril de 2008 a todos los ex-trabajadores de Fagor Ederlan S. Coop. dice textualmente referida al Sr. Modesto : 'tenemos constancia de que durante su vida laboral, usted trabajó con amianto. Dada la exposición a amianto a la cual estuvo sometido en algún momento durante la realización de su trabajo en la empresa referida al inicio, se recomienda al interesado que ejerza su derecho a que se le practique una vigilancia médica específica a ese riesgo'.

35º.-)Que Cantera San Josepe Bi S.L. siempre ha tenido la aprobación de sus planes de labores por parte de la administración.

36º.-)Que no existen en la base de datos de OSALAN, una vez consultados archivos desde el año 1972, estudios higiénicos sobre exposición al polvo de sílice ni evaluación de las funciones del servicio de vigilancia de la salud y sobre el resto de las actividades preventivas en relación con la empresa demandada CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L..

37º.-)Que iniciado por el demandante expediente en reclamación de recargo por falta de medidas se seguridad contra la empresa Canteras San Josepe BI S.L., la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa dictó resolución denegatoria en fecha 22.06.2012.

38º.-)Que presentada Reclamación Previa en fecha 19 de julio de 2012 interesando se condenara a la empresa al pago de un recargo del 50% sobre las prestaciones de incapacidad permanente total, ésta ha sido desestimada por resolución de fecha 24 de julio de 2012'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Modesto contra 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.' y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad de la empresa CANTERAS SAN JOSEPE BI S.L. por falta de medidas de seguridad condenándola al pago de un recargo del 50% sobre las prestaciones reconocidas al demandante y al resto de los codemandados a estar y pasar por el contenido de la presente resolución'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.', que fue impugnado por la parte actora, DON Modesto .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 19 de Noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que D. Modesto dirigió frente a la empresa 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha declarado la responsabilidad de la empresa demandada por falta de medidas de seguridad condenándola al pago de un recargo del 50% sobre las prestaciones reconocidas al demandante y condenando al resto de demandados a estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.', dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, en varios motivos confusamente delimitados - se anuncia un único motivo y luego se desgranan otros cinco motivos - con los ordinales 'primero', 'segundo', 'tercero', 'cuarta' y sexto' (sic) - en los que se denuncian diversas infracciones jurídicas, a saber: la infracción del artículo 123 LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta, así como la relativa a la cosa juzgada material; el hecho de no haber tenido en cuenta la propia sentencia varios hechos probados en ella contenidos; la Orden de 16 de octubre de 1991 y el Informe del Perito Sr. Eduardo ; la falta de relación de causalidad entre el siniestro producto del resultado lesivo y la conducta de la empresa; en todo caso, según el propio informe pericial y la conducta de la empresa, la procedencia con carácter subsidiario de un recargo del 30% en lugar del del 50% fijado.

Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el trabajador demandante había prestado servicios previamente en dos empresas en las que había estado sometido a polvo de sílice y amianto; que no es de aplicación la Sentencia dictada en los autos nº 37/05 del propio Juzgado de lo Social de Eibar, que se refería a otro trabajador que no había estado en los puestos de trabajo del hoy actor; que en la empresa demandada se extraía material calizo cuyo contenido en SIO2 no es superior al 10%; que en la empresa se realizaron reconocimientos médicos periódicos y que se han cumplido las medidas de seguridad - reconocimientos médicos preventivos por parte de la Mutua ASEPEYO; planes de labores en los años 1975 a 2005; análisis médicos y específicos de aptitud como conductor; análisis de polvo; provisión de equipos de protección individuales -; que no existe constancia de infracción de medida de seguridad ni ha habido nunca expediente sancionador; que la empresa no estaba obligada a realizar las mediciones de polvo periódicas que se prevén en la legislación.

Parte la instancia de una muy extensa relación de hechos probados, de los que, ahora, interesa destacar los siguientes: el trabajador demandante ha prestado servicios para la empresa demandada en su cantera caliza desde 1974 hasta finales del 2005, con la categoría de Oficial de 2ª en puesto de trabajo de controlador de molienda, conductor de camión de las tolvas y llevando acopios, utilizando para ello retroexcavadoras y camiones; previamente, el demandante había prestado servicios durante dos años para una empresa de fundición - BEROA - y otros tres años y medio en EDERLAN; en el año 2002 se diagnosticó al demandante un patrón miliar micronodular en relación con previo diagnóstico de silicosis, a resultas de lo cual ha sido declarado en situación de IPT derivada de enfermedad profesional por Sentencia de esta misma Sala de 13 de diciembre de 2005 ; otros dos trabajadores de esa cantera han sido diagnosticados también de silicosis - Sres. Felipe y Maximiliano -; en fechas de 1993, 1996 y 2001 el demandante fue declarado apto en los reconocimientos médicos preventivos realizados en la empresa; la empresa elaboró planes de labore en los años 1978 a 2005; el demandante fue sometido a análisis médicos en los años 1973 a 1988 y específicos de aptitud como conductor desde 1990 a octubre de 2004; ASEPEYO realizó informes de higiene industrial de la cantera en 1994, 1996 y 1997; en la empresa se venían realizando ya en 1956 visitas de inspección de la autoridad laboral; en 1994 se concluyó que no había riesgo higiénico y se recomendó utilizar diversos equipos de seguridad; en el plan de labores de 1996 consta que el personal contaba con mascarillas homologadas; en 1997 se realizó plan de labores según el cual se recordó a la empresa la necesidad de realizar mediciones higiénicas y la adopción de determinadas medidas preventivas en relación al polvo en perforación, concluyendo que hay riesgo higiénico que puede afectar gravemente a la salud de los trabajadores; recomendándose generalizar los captadores de polvo y otras medidas; en 1998 se constató que no había preceptivas mediciones higiénicas y se sigue manteniendo la pala sin cabina y lo mismo ocurre en 1999 y 2000; en auditoría de seguridad minera de 2000 se concluye que hay varios incumplimientos - uno de ellos en relación a los equipos de trabajo -; en 2001 y 2002 se siguen observando carencias; en 2003 se llevan a cabo todas las mediciones higiénicas; las mediciones de 2004 revelan que la empresa está dentro de los límites; en cuanto a las memorias anuales a presentar por la empresa junto con los planes de labores, consta que no se han presentado en 1993, 1994 y 1995 y que las mediciones higiénicas no se presentaron en 1993, 1994, 1996 y 1998; de las muestras que se realizaron entre los años 2002 y 2008 para varios puestos de trabajo - entre ellos los del actor -, seis de ellas superaron V1 de contenido de polvo respirable y tres de ellas el V1 de contenido en cuarzo; en relación a la empresa FAGOR EDERLAN, OSALAN remitió a todos los trabajadores que habían trabajado en la misma una circular en 2008 haciéndoles saber que, habiendo trabajado con amianto, se recomendaba ejercer su derecho a una vigilancia médica específica; el INSS ha denegado la pretensión de recargo por falta de medidas de seguridad respecto a la IPT declarada al demandante.

El recurso va a ser desestimado.

La Sala tiene ya un precedente sobre cuestión similar a la que ahora nos ocupa. Se trata de la Sentencia de 18 de septiembre de 2012 - Rec. 1800/12 -, en la que se debatía también acerca de un recargo por falta de medidas de seguridad respecto a las prestaciones de Seguridad Social a favor de D. Maximiliano , trabajador también de la empresa demandada, a quien se había reconocido judicialmente una Incapacidad permanente total por enfermedad profesional por silicosis, tras haber prestado trabajo para la demandada entre los años 1990 y 1996 primero como peón y luego como oficial de 2ª. En aquella ocasión, el Juzgado de lo Social de Eibar declaró un recargo a abonar por la empresa en un 35% respecto a las prestaciones que procedieran, pronunciamiento que la instancia revocó fijando el recargo en el 50%. También en aquella ocasión la empresa recurrente argumentó en términos similares a los que hoy analizamos, a saber: que el informe de minas sólo dice que el actor pudo estar expuesto a riesgo pulvígeno durante parte de su desempeño profesional, faltando el nexo causal necesario entre la enfermedad de silicosis contraída y la explotación desarrollada en la cantera sobre piedra caliza con otros componentes en un 5%, entre los que se encuentra el sílice; que el demandante y los otros dos trabajadores de la cantera que están afectados de silicosis trabajaron antes en otras empresas en tareas de chorreo de arena de sílice, sin que los demás trabajadores de la cantera, más de veinte, contrajeran esa enfermedad; que el demandante fue sometido a los controles médicos habituales y a uno específico para ser conductor de camión Dumper, y que todas las mediciones de polvo realizadas entre los años 1993 a 1997 estaban dentro de los límites marcados por la ITC 07.01.04 con vigencia desde octubre de 1992, señalándose en el informe del Instituto Nacional de Silicosis del año 2002 que todos los puestos, salvo el de los barrenistas (que es muy puntual y que se desarrolla dos veces al año con máscara de protección contra el polvo, que además no es de sílice), estaban por debajo de los valores límite que la ITC establecía; que los planes de labores de la cantera y los informes de higiene industrial emitidos por la mutua siempre han sido aprobado por el Departamento de Minas del Gobierno Vasco y que la empresa nunca ha sido sancionada.

Pues bien, en aquella ocasión, en pronunciamientos y criterio que también ahora hacemos nuestros, se razonó como va a señalarse a continuación.

A) RESPECTO AL HECHO DE HABER PRESTADO SERVICIOS EL TRABAJADOR PREVIAMENTE EN OTRAS EMPRESAS.

La Sala, ante esta argumentación de la empresa recurrente, razonó así: '(...) Así, y sin que la responsabilidad declarada en la instancia quede enervada por las labores desarrolladas en otras empresas (en absoluto queda probado que el actor haya ejecutado tareas de chorreo de arena de sílice u otras en que haya intervenido dicho componente), lo que sí resulta trascendente es que en la cantera, según señala el Departamento Técnico del Instituto Nacional de Silicosis, aunque se explota roca caliza, existe un contenido en SiO2 (óxido de silicio o dióxido de silicio, llamado comúnmente sílice) libre en torno al 10%, y no menos de un 5% como sostiene la recurrente. Por ello, la exposición al mismo en la cantera, a falta de mejor prueba, es la única evidencia que permite considerar como causa de que el Sr. Maximiliano haya contraído la enfermedad profesional de silicosis (téngase en cuenta que la IT que inició a consecuencia de dicha enfermedad y el posterior reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual fueron atribuidas a la contingencia de enfermedad profesional) (...)'.

B) ACERCA DE LA CONCURRENCIA DE FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO BASE PARA IMPONER EL RECARGO.

Acerca de esta cuestión, la Sala argumentó en el siguiente sentido: (...) Pues bien, debiendo examinarse si existieron incumplimientos empresariales por parte de Cantera San Josepe Bi SL en materia de seguridad e higiene en el trabajo generadores de la enfermedad contraída por el actor, nos encontramos con que, al margen de que hubiera sido o no sancionada por el Departamento de Minas del Gobierno Vasco y de que los planes de labores y los informes de higiene industrial hubieran sido aprobados: a) el trabajador, que no fue instruido y/o informado sobre los riesgos del trabajo en la cantera con el polvo de sílice, sólo fue sometido a un reconocimiento médico preventivo de carácter general (análisis de orina y sangre, exploración y espirometría), sin que se tuviesen en cuenta los riesgos específicos a que estaba expuesto, el 30.5.1996 (hechos probados 14º, 17º y 18º); b) las memorias anuales de lucha contra el polvo anexas a los planes laborales y exigibles desde octubre de 1992 no fueron presentadas en los años 1993 y 1994, así como tampoco las actuaciones previstas en la ITC 07.01.04 de aplicación, presentándose en el año 1995 solo una de las cuatro mediciones previstas en su punto 2.4 (hechos probados 15º y 16º), ocurriendo la mismo en el año 1997, y sin que ninguna de esas mediciones se presentara en el plan de labores del año 1996 (informe del Departamento de Industria, Innovación, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 16.5.2010 que el hecho probado 25º da por reproducido); c) habiendo ocupado el Sr. Maximiliano en la cantera puestos de barrenista, perforista, control de machacadora, recogida de áridos y conductor de Dumper descargando las tolvas (hecho probado 3º), ninguna de las dos perforadoras existentes disponía de captación de polvo, de las dos retrocargadoras utilizadas por los palistas para la carga de la roca una tenía inutilizada el aire acondicionado y se trabajaba con la puerta de la cabina abierta, y la cabina desde la que se controla el funcionamiento de la molienda y del resto de la planta no disponía de aire filtrado ni acondicionado por lo que se mantenía la puerta abierta (hecho probado 20º), lo que determina que el demandante estuviera permanentemente expuesto a polvo de sílice (hecho probado 6º); d) en los puestos de barrenista se supera el valor límite de polvo permitido (hecho probado 22º), adoptándose por la Alcaldía resoluciones en los años 2002, 2005 y 2007 condicionadas o con requerimiento a la cantera de medidas correctoras tendentes a minimizar la emisión de polvo de conformidad con la Declaración de Impacto Ambiental formulada por resolución de 30.11.2001 del Viceconsejero de Medio Ambiente del Gobierno Vasco (hecho probado 24º); y e) en la mayoría de los diferentes puestos de trabajo existentes en la empresa no existe medida de prevención específica alguna (hecho probado 23º).

De esta forma, concurriendo los requisitos legal y doctrinalmente exigidos para considerar ajustada a derecho la declaración condenatoria efectuada por el Juzgado (al margen del porcentaje aplicado, al que luego haremos referencia), acreditándose que los incumplimientos empresariales probados contravinieron lo previsto en la profusa normativa relativa a los riesgos derivados de la exposición al polvo de sílice y que estaba vigente en el período el que el actor prestó sus servicios para la cantera, señalada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (además de las previsiones genéricas contempladas en la Ley General de la Seguridad Social y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las referidas en el art. 12 del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado por Orden Ministerial de 31.1.1940; Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre; apartado c epígrafe 1.a del Real Decreto 792/1961, modificado por el Real Decreto 1995/1978, por el que se aprueba el nuevo listado de enfermedades profesionales; art. 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9.5.1962; arts. 7.2 , 136 y 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9.3.1971 ; art. 28 del Real Decreto 3255/1983 de 21 de diciembre ; arts. 2.4 y 4.1 de la Instrucción Técnica Complementaria-ITC 07.01.04), debemos desestimar el recurso interpuesto por Cantera San Josepe Bi SL.(...)'.

C) SOBRE EL CONCRETO PORCENTAJE DEL RECARGO A IMPONER.

Ya hemos dicho que en la Sentencia de referencia - 18 de septiembre de 2012 - esta Sala aumentó el recargo del 35% fijado en la instancia y lo elevó al 50%. A este respecto, la Sala razonó como sigue: '(...) La sentencia unificadora del Tribunal Supremo de 19.1.1996 (RCUD 536/95 ) dispuso que: 'El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'.

Siguiendo la doctrina anterior esta Sala, en sentencia de 1.12.2004 (rec. 1750/04 ), vino a decir que 'Es de obligada referencia la doctrina que contiene la sentencia de casación para unificación de doctrina de 19/1/96 según la cual «la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso»'.

Efectivamente, el art. 123.1 de la LGSS permite aumentar las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'según la gravedad de la falta', de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Por otra parte, aunque la LISOS contempla infracciones administrativas en el orden social, señalando su art. 1.3 que esas infracciones se califican como leves, graves y muy graves en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado, basta la simple lectura de los arts. 12 y 13 que describen las infracciones graves y muy graves en materia de prevención de riesgos laborales para, compartiendo plenamente la consideración que hace la Juzgadora a quo en su fundamento de derecho séptimo -cuando dice que 'la empresa infractora ha incumplido un amplio elenco de normas en materia de seguridad y salud laboral e incluso persistió en tal conducta indebida a pesar de los requerimientos de la autoridad minera; no llevó a cabo ni siquiera las mínimas medidas de protección de sus trabajadores, como son los reconocimientos médicos anuales preceptivos y ello aún conociendo el riesgo que suponía la exposición al polvo de sílice en la cantera' (nos remitimos a los extremos que mas arriba han sido recogidos y analizados)-, concluir, sobre la directriz de la gravedad de las faltas cometidas fijada por el art. 123.1 de la LGSS (reiteradas), que los incumplimientos empresariales cometidos por Cantera San Josepe Bi SL son merecedores de la imposición del recargo máximo del 50%.(...)'.

En definitiva, como ya se ha expresado más arriba, ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'CANTERA SAN JOSEPE BI, S.L.', frente a la Sentencia de 22 de Mayo de 2013 del Juzgado de lo Social de Eibar , en autos nº 360/12, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.000 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2133-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2133-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.