Sentencia SOCIAL Nº 2186/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1993/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000352

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0000352

SENTENCIA Nº: 2186/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha tres de junio de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 93/2016, seguidos a su instancia frente a laASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El actor D. Oscar , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR con una antigüedad de 26 de junio de 2008 con la categoría profesional de cuidador monitor, con un salario bruto mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.888,66 €.

Dicho servicio se prestaba en el centro de trabajo de Vitoria, primero en el Centro de Menores Estíbaliz y, posteriormente, en el Centro de Acogida y Urgencias Bideberria. Centros dependientes de la Diputación Foral de Álava, quien los gestiona a través de la ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR.

2).-A la relación laboral habida entre las partes, resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Intervención Social de Álava, BOTHA de 11 de febrero de 2015.

3).-La empresa entregó, el 29 de diciembre de 2015, una carta a la trabajadora en la que se le comunicaba su despido por causas productivas y organizativas, con fecha de efectos el 31 de diciembre de 2015, con el siguiente tenor literal:

En Getxo para Vitoria-Gasteiz, a 28 de diciembre de 2015.

Estimado Señor Oscar :

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la dirección de esta entidad se ve en la obligación de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, como fecha de efectos al día 31 de diciembre al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal . Las causas que fundamentan esta decisión son de índole organizativa y productiva y están fundamentadas en el convenio de colaboración suscrito con el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava (IFBS en adelante) que regula las condiciones técnico asistenciales, administrativas, organizativas y económicas para la gestión del recurso.

Dicho convenio ha introducido modificaciones con el objetivo de adecuar el recurso a las necesidades reales de atención de menores extranjeros no acompañados, y la aplicación del I Convenio Colectivo de Intervención Social de Álava, en coherencia con el Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. A tal efecto el convenio impone la obligación de gestionar y reorganizar el recurso de Bideberria I y II, en el marco, con los objetivos y bajo los principios informadores de los servicios sociales de carácter público dirigidos a la infancia y juventud y de la Guía de Actuación para los Servicios Sociales dirigidos a la Infancia del Territorio Histórico de Álava. El actual convenio de colaboración, establece la necesidad de proceder a una gestión eficaz y racional de los recursos públicos y obliga a proceder a la reorganización del recurso adaptándolo a las ratios y cuantías económicas asignadas al presupuesto del convenio así como a las necesidades educativas y asistenciales de los menores atendidos, siempre cumpliendo las directrices del IFBS y las ratios de personal recogidas en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Más aún, el convenio de colaboración específica y concreta dichas ratios.

Concretamente, el convenio suscrito establece, en su cláusula séptima, la obligación de esta entidad de contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social y bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social.

En este sentido la cláusula séptima en su párrafo segundo señala literalmente:

'Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por personal educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriormente establecidas. Asimismo, el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el artículo 106.2 apartado b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social'.

A tal efecto se detalla, en el anexo I, la ratio necesaria de educadores y auxiliares educativos.

Actualmente los recursos humanos existentes en el recurso Bideberria (en ambos centros de trabajo; el CAU y el centro de emancipación) están conformados por un director, dos educadores responsables (una de ellas con contrato temporal sustituyendo la ausencia de responsable titular), dos responsables del turno de noche, cuarenta educadores/as (treinta y cuatro puestos fijos de educador más dieciséis con contrato temporal sustituyendo diversas ausencias), tres auxiliares educativos recientemente contratados para comenzar con la adecuación a las ratios del convenio suscrito, y doce cuidadores/as monitores/as (cinco de ellos/as con contrato temporal sustituyendo diversas ausencias). Por tanto, esta plantilla, en cuanto a lo que se refiere a la categoría profesional de cuidador/a monitor/a, se encuentra fuera de las ratios y previsiones técnicas, administrativas y económicas del convenio suscrito con el IFBS ya que el nuevo convenio ha eliminado la existencia y, consecuentemente, la financiación de ninguna otra figura profesional diferente a la de educador, auxiliar educativo y responsable.

Estas nuevas previsiones de ratios de personal obligan a la reorganización de las ratios de personal de los dos centros de trabajo (CAU y preparación para la emancipación) de tal modo que la eliminación de la figura de cuidador/monitor y su no financiación imposibilita el mantenimiento de esta figura profesional. No podemos olvidar que la dotación económica destinada al personal para 2015 se ha fijado en el anexo II del convenio ascendiendo a la cuantía máxima de 1.009.162,09 €, la cual, se abona previa justificación del gasto, siempre y cuando los gastos estén comprendidos dentro de las ratios de personal fijadas en el convenio y siempre y cuando la ocupación del centro se mantenga completa como sucede actualmente ya que en caso de descender la ocupación, como también ha sucedido meses atrás, la ratios de personal y su financiación, igualmente, descienden en función de los módulos de ocupación y cuantías previstas en los anexos I y III.

En cualquier caso, poniéndonos en la mejor situación de mantener una ocupación completa, un sencillo análisis de los datos económicos y laborales, permite concluir con que resulta insostenible, económicamente, mantener las figuras profesionales suprimidas de las ratios (cuidador/monitor) ya que el importe del coste anual ascendería a una cifra muy superior a la antes mencionada de 1.009.162,09 €, tal y como se puede observar en el siguiente cálculo:

- -Director del centro (1): 1x 33.600 €= 33.600 € anuales.

- -Educador/a responsable (1, no se computa la sustitución): 1x 31.380,72 €=31.380,72 € anuales.

- -Responsable de noche (2 jornadas completas): 2 x 28.980 € (salario base más plus de nocturnidad del convenio colectivo más plus responsabilidad del convenio colectivo)= 57.960 € anuales.

- -Educador/a (24 puestos fijos a jornada completa para atender las ratios con ocupación completa- no se computan las sustituciones): 24x 27.200 € (salario base más plus turnicidad del convenio colectivo)=652.800 € anuales.

- -Auxiliar educativo/a (10 jornadas completas necesarias para atender las nuevas ratios con ocupación completa): 10x 24.680 € (salario base más plus turnicidad del convenio colectivo) =246.800 € anuales.

- -Cuidador/a monitor/a (7 jornadas completas fijarse existentes-no se computan las sustituciones): 7x 22.664 € (salario base más plus turnicidad del convenio colectivo) = 158.648 € anuales.

- -TOTAL ANUAL: 1.181.188,72 EUROS ANUALES.

Los datos expuestos suponen una insuficiencia presupuestaria de 172.026,63 euros, sólo teniendo en cuenta salario base y pluses mínimos obligados por el reciente convenio colectivo que percibe la plantilla, luego nos encontramos, en este apartado, con una desviación o insuficiencia en la dotación económica asignada al recurso del 17% sobre esta partida concreta, sin haber incluido otros apartados tales como antigüedad, plus domingos/festivos, complemento nocturnidad, gastos de desplazamiento y kilometraje, complemento de IT, etc. y su repercusión sobre el coste de Seguridad Social y absentismo que incrementarían aún más este sobrecoste. No obstante, con independencia de este análisis económico debemos incidir en que, aunque la dotación presupuestaria máxima fuese suficiente para mantener las contrataciones del personal cuidador/monitor, como hemos mencionado anteriormente, el IFBS sólo abona los gastos justificados contemplados en el convenio de colaboración de tal modo que los costes salariales de las figuras profesionales no previstas en el mismo (cuidadores monitores ¿ 158.648 € anuales) no serían financiados en ningún caso.

En definitiva, a la luz del expuesto resulta inviable organizativa y productivamente, el mantenimiento de los contratos del personal no contemplado en las ratios del convenio de colaboración suscrito siendo irremediable prescindir de las figuras de cuidador/monitor. Al objeto de dejar constancia documental de todo lo expuesto se adjuntan, a la presente comunicación, los anexos I, II y III del convenio de colaboración suscrito con el IFBS, haciéndole saber que el Comité de Empresa dispone igualmente de una copia completa de un ejemplar de dicho convenio al haberle sido remitido a primeros de noviembre.

La dirección de la entidad, a la vista de lo expuesto y habiendo desarrollado diversas comunicaciones con el Comité al hilo de esta cuestión durante noviembre y diciembre, se ve obligada a realizar un análisis objetivo de la realidad del recurso, pretendiendo garantizar la viabilidad del mismo con el mantenimiento de los medios humanos suficientes para atender el encargo que se le ha realizado, por lo que considera que resulta imprescindible e inevitable adoptar medidas de optimización de los recursos humanos existentes para su adecuación a las previsiones del convenio estableciendo una gestión racional, responsable y sostenible, desde el punto de vista productivo, organizativo y educativo. El mandato que se recoge en el convenio de colaboración, que obliga a racionalizar y reorganizar los recursos humanos existentes aproximándolos al cumplimiento del convenio de colaboración y del Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, y a las directrices del IFBS, hace que la dirección de la entidad se vea obligada a tomar las medidas necesarias que permitan adecuar las ratios existentes en la plantilla laboral dentro del grupo profesional de cuidadores/as monitores/as. Debido a todo lo expuesto, esta entidad se ve obligada a amortizar los puestos de trabajo del personal con categoría monitor/cuidador existente.

De ello, se extrae que usted dispone de la categoría profesional cuidador monitor y presta servicios adscritos al recurso Bideberria. Consecuentemente, debemos reiterarle la necesidad de amortizar su puesto de trabajo y, por ello, lamentablemente debemos comunicarle la extinción de su contrato por causas objetivas tal y como le señalábamos al inicio de la presente, al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Por último, queremos indicar que, esta entidad trató de recolocarle como auxiliar educativo bajo la vigencia del pasado convenio de colaboración hasta en dos ocasiones, cuando las previsiones legales de este eran distintas y no lo impedían, lo que fue rechazado voluntariamente por usted en ambas ocasiones. Asimismo, ya con el vigente convenio de colaboración, esta entidad precisará para el centro de Bideberria I o II contratar personal auxiliar educativo bajo las nuevas condiciones del convenio que, como le hemos citado con anterioridad, exige estar en disposición de la titulación prevista en el artículo 106.2.b) del Decreto 131/2008 . A estos efectos le fue notificado a usted y al Comité de Empresa escrito en el que se le informaba de estas cuestiones y se le hacía saber que la titulación que nos constaba de usted en esa entidad era la de (EGB) según la información suministrada por usted y, por tanto, no comprendida entre las titulaciones que le permitían prestar servicios como auxiliar educativo según el convenio de colaboración. Debido a ello le otorgamos el plazo de dos semanas para que nos actualizase sus datos de titulación en orden a poder comprobar si había adquirido nuevas titulaciones que cumpliesen con la previsión del convenio de colaboración y así poder recolocarle como auxiliares educativos. Igualmente, se le informaba de que en caso de no aportar titulación alguna tendríamos que entender que no existía variación alguna respecto de su titulación inicial. Pues bien, transcurrido el plazo de dos semanas otorgado, usted no ha comunicado cuestión alguna a estos efectos por lo que no podemos proceder a recolocarle como auxiliar educativo dado que vulneraríamos las previsiones del convenio de colaboración suscrito. Por lo demás esta entidad no tiene posibilidad alguna para proceder a la recolocación del excedente laboral debido a que los recursos que gestiona disponen de su propio personal, adecuado las previsiones de las distintas administraciones públicas con las que ha contratado la gestión de otros recursos e, incluso, algunos de estos recursos han experimentado reducciones de personal debido a reducciones presupuestarias y/o de plazas. No obstante, esta entidad le mantendrá en su base de datos para valorarle en las contrataciones temporales de sustituciones de vacaciones y otras incidencias que pudiéramos precisar cubrir en el futuro siempre y cuando su contratación sea posible a la luz de la normativa y el resto de requisitos legales que en todo momento estén vigentes.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ponemos a su disposición la indemnización de nueve mil ochocientos euros (9.800 €) correspondiente a 20 días de salario por año de servicio mediante transferencia bancaria realizada en el día de ayer al número de cuenta en la que usted recibe su nómina (se le adjunta justificante de dicha transferencia).

Los días de la falta de preaviso le serán abonados junto con la liquidación final en los próximos días. Durante este período de preaviso usted queda eximido totalmente, sin pérdida de su retribución, de acudir a su puesto de trabajo con el fin de buscar nuevo empleo cumpliendo de manera más amplia con la previsión del artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular.

4).-D. Oscar pasó subrogado de la empresa ASOCIACIÓN PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI a la empresa demandada ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR, comunicando la primera empresa a la segunda el listado de personal a subrogar el cual obra como documento número 21 de la parte demandada a los folios 405 a 408, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

La ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR subrogó a todos los trabajadores del listado.

5).-El 29 de abril de 2014, el Instituto Foral de Bienestar Social y la ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR suscribieron un convenio de colaboración para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, el cual obra como documento número 8 del ramo de prueba de la parte demandada a los folios 294 a 304 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

En la cláusula decimocuarta, se preveía que el convenio tendría una vigencia desde el 29 de abril de 2014 hasta la firma del contrato para la gestión de los recursos de atención a menores no extranjeros, o en todo caso, hasta el 31 de diciembre de 2014. En el caso de que esta firma del contrato no se produjera para el 31 de diciembre de 2014, las partes pactaron hacerlo extensivo al año 2015 hasta la fecha en que se formalizara dicho contrato.

En dicho convenio se preveía la necesidad de reorganizar los recursos disponibles a las necesidades reales conforme al siguiente cuadro de horas en relación con las siguientes categorías profesionales:

PERFIL PROFESIONAL

HORAS/AÑOCUIDADOR/MONITOR18.354EDUCADOR44.087EDUCADOR RESPONSABLE1.690

6).-LA ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR procedió con efectos de 1 de junio de 2014 al despido por causas objetivas, organizativas y productivas de 14 cuidadores-monitores, despidos que han sido declarados procedentes por los Tribunales.

7).-La ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR y el Comité de Empresa mantuvieron comunicaciones desde el 8 de mayo de 2015 hasta el 11 de junio de 2015, por medio de las cuales la empresa ofrecía a los cuidadores/monitores el cambio de categoría profesional a la de auxiliares educativos.

Obran copia de tales comunicaciones en los folios 357 a 369 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

8).- El Ararteko efectuó visita de inspección a los centros Bideberria I y II desde el 22 de abril hasta el 13 de mayo de 2015, dictando resolución de 29 de septiembre de 2015, que obra en los autos como documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada, a los folios 350 a 356 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

En dicha resolución se emitieron las siguientes recomendaciones:

- -Atención adecuada de las necesidades de los menores acogidos, con una clara orientación hacia la preparación a la emancipación y la vida autónoma. Para tal fin resulta conveniente:

1. La clara identificación de los programas desarrollados en el centro y de los objetivos de cada uno de ellos.

2. La implantación de una metodología definida enclaves fundamentalmente educativas.

3. La definición y desarrollo de un programa de actividades diario, en el que la actividad formativa orientada al empleo (fuera o dentro del centro) tenga un espacio preponderante.

- -Garantía del cumplimiento de los requisitos de personal contemplados en el Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia situación de desprotección social. En lo tocante a la cualificación:

1. Facilitación de tránsito los perfiles profesionales propuestos (auxiliares educativos) articulando medidas que permitan el acceso a la formación requerida para su desempeño.

2. Efectuar propuesta al equipo de educadores sobre la inclusión en los planes de formación continua de acciones formativas tienes doten de nuevas y mejores competencias para el abordaje de situaciones de conflicto.

- -Vigilancia y preservación de los menores acogidos (y de la propia red de acogimiento) respecto de los conflictos laborales de los profesionales de los recursos.

9).-El 30 de septiembre de 2015 se suscribió convenio de colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social, organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y la ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados.

Copia de dicho convenio ha sido aportada a los autos como documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada, a los folios 284 a 293, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

La cláusula séptima de dicho convenio de colaboración es del siguiente tenor literal:

Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por persona el educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriormente establecidas. Asimismo, el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el artículo 106.2 apartado b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Asimismo, la Asociación Urgatzi garantizará la presencia en todos los turnos de trabajo de un responsable que dará coherencia a la intervención y será el referente para el resto de profesionales de dicho turno.

Tras la firma del presente convenio las ratios de personal se adaptarán a lo establecido en el anexo I: 'HORARIOS Y NÚMERO DE PROFESIONALES POR MÓDULOS DE OCUPACIÓN', teniendo en cuenta que los profesionales adscritos al recurso serán asignados a las categorías profesionales que en él se describen, el proyecto educativo como lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Álava y el citado Decreto 131/2008.

El anexo I del convenio de colaboración contiene los horarios del personal adscrito al recurso refiriéndose exclusivamente a las categorías de educador responsable, educadores y auxiliares educativos.

10).-Obra en autos, a los folios 404 a 404 el listado de personal contratado por la demandada en centros de menores en Álava.

11).-Obra en autos, a los folios 151 a 219 copia de los convenios de colaboración y contratos suscritos por el Instituto Foral de Bienestar Social con distintas entidades para la prestación de servicios en los centros forales asistenciales de menores de Álava, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

12).-Obran en autos a los folios 372 al 401 las contrataciones realizadas por la empresa demandada en la categoría de auxiliar educativo, folios que se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

13).-El demandante no está en posesión de las titulaciones previstas en el artículo 106.2 del Decreto 131/2008 para la categoría de auxiliar educativo.

14).-El trabajador ostenta cargo de representación sindical la empresa.

15).-Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Oscar , absolviéndose a ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR de las pretensiones formuladas en su contra

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, el demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de octubre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 17 de octubre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada desestimó la demanda de despido formulada por el trabajador que ahora es parte recurrente frente a la Asociación sin ánimo de lucro para la que venía prestando servicios, y declaró procedente la extinción de la relación laboral comunicada con efectos de 31 de diciembre de 2015, al considerar acreditadas las razones productivas y organizativas alegadas por la empleadora.

Las causas invocadas para justificar la medida estaban vinculadas a las modificaciones introducidas por el Instituto Foral de Bienestar Social de Álava en el nuevo convenio de colaboración suscrito con la entidad aquí recurrida para la gestión y reorganización del Centro de Acogida para menores extranjeros no acompañados Bideberria en el que el actor venía desarrollando sus funciones desde el 23 de junio de 2008, con la categoría profesional de cuidador-monitor, y en concreto, a la condición incorporada al referido concierto, suscrito el día 30 de septiembre de 2015, consistente en que el equipo educativo debía estar formado exclusivamente por personal educativo y auxiliar educativo, y de que este último tenía que contar con una formación profesional de técnico superior en integración social o análoga conforme a lo previsto en el artículo 106.2.b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Nueva condición que, según señalaba la empresa en la carta de cese, implicaba la supresión y no financiación de la figura profesional del cuidador-monitor y determinaba la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor y de los restantes trabajadores de su categoría, por carecer de esa titulación y no haber aceptado las ofertas que durante la vigencia del anterior convenio de colaboración les fueron realizadas para recolocarles, como auxiliares educativos, en el mismo centro.

El demandante se alza en suplicación ante esta Sala con la pretensión de que revoque el fallo de instancia y se califique el despido como nulo por lesivo del principio de igualdad y del derecho de libertad sindical y, subsidiariamente, como improcedente por no concurrir las causas esgrimidas por la empresa, formulando a tal fin nueve motivos diferenciados, de los que los seis primeros persiguen la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia cuestionada y, los restantes, la revisión del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Ninguna de las rectificaciones fácticas propuestas por el recurrente merecen favorable acogida por las razones que a continuación se exponen:

a) La inicial, mediante la que se trata de sustituir la categoría profesional de cuidador monitor consignada en el ordinal que encabeza el relato histórico de la sentencia de instancia por la de cuidador, por el doble argumento de que la versión judicial encuentra respaldo bastante en la documental obrante en autos y de que el cambio postulado carece manifiestamente de trascendencia para la solución del litigio.

En efecto, basta leer la carta obrante en autos al folio 364, suscrita por el Presidente del Comité de Empresa, del que el demandante formaba parte, para comprobar que los términos cuidador y monitor se utilizaban en ocasiones de forma indistinta, si bien en otras, como ponen de manifiesto otros documentos unidos a las actuaciones, alguno de ellos firmado por el propio órgano unitario (folios 407 y 408), se empleaban de forma acumulada, como hace el juez 'a quo', utilizándose en otros documentos, como en los invocados selectivamente en el motivo a estudio, únicamente la expresión 'cuidador .

Por otra parte, la variación propugnada no incide en el extremo que resulta relevante para la resolución de la controversia, cuál es que el actor no tiene la categoría de auxiliar educativo ni ha realizado las funciones inherentes a la misma y no acredita la titulación exigida por el Decreto 131/2008.

b) Tampoco tiene virtualidad decisoria el particular que se quiere introducir en la relación de probanzas referido a la transformación de la relación del demandante en indefinida.

El hecho de que con efectos 1 de abril de 2015 el contrato para obra o servicio determinado suscrito el 26 de junio de 2008 para atender la gestión del centro de acogida para menores extranjeros no acompañados según el convenio de colaboración firmado con el IFBS, se novase en indefinido, sin variación en el tipo de servicios a prestar (los propios de la categoría de cuidador), no implica en modo alguno que la empresa le considerase habilitado para el desarrollo de tareas auxiliares educativas, ajenas a las efectivamente contratadas. Procede, por ende, desestimar el motivo segundo del recurso.

c) La razón que aboca al fracaso la tercera rectificación que se insta es su carácter redundante y superfluo dado que en el hecho probado décimo se dice que obra en las actuaciones el listado de personal al servicio de la empresa demandada en los centros de Menores de Álava, lo que significa que al contenido de ese documento, incorporado a los folios 402 a 404, en el que se refleja la antigüedad, categoría y nivel de estudios de los trabajadores, se le atribuye valor de hecho probado, y hace innecesaria -por reiterativa- la referencia a dicho listado, así como la de los datos consignados en el mismo , coincidentes con las que se extraen de la Memoria Anual del centro Bideberria del año 2015, cuál es que de los 24 educadores del mismo sólo 6 ostentaban la titulación requerida.

d) El rechazo de la petición deducida por el demandante al objeto de que se suprima el hecho probado decimotercero en tanto afirma que no está en posesión de las titulaciones previstas en el artículo 106.2 del Decreto 131/2008 para la categoría de auxiliar educativo, se impone desde el momento en que no encuentra respaldo en ningún documento que evidencie el error del juzgador, sino en la consideración de que se trata de un hecho negativo que no ha sido acreditado, alegación que resulta inhábil a los fines pretendidos.

A lo anterior se une que en la declaración de hechos probados de la sentencia recaída en un proceso laboral, el órgano que la dicta ha de exponer 'los hechos que estime probados', y ello tanto si son positivos como negativos, pues el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no establece distingo alguno a este respecto, ni es lógico que lo establezca.

Pero es que además, la declaración cuestionada es totalmente cierta y conforme con la realidad, pues el demandante no sostuvo ni acreditó en el proceso que contase con formación profesional de técnico superior en integración social o análoga. y en el contrato de trabajo que invoca en otro motivo de su recurso, que rubricó el 22 de mayo de 2015, reconoció que su nivel formativo era el de graduado deportivo.

e) Seguidamente, el recurrente trata de incorporar al apartado fáctico una referencia a la Circular del Director de Servicios Sociales del Gobierno Vasco, de 22 de mayo de 2012, sobre la aplicación del Decreto 231/2008, en relación a la formación requerida para el personal educativo, a virtud de la cual 'de conformidad con la Disposición Adicional Octava , el personal educador y personal auxiliar educativo que a fecha 28 de agosto de 2008 estuvieren trabajando en la red de centros están exentos de adaptarse a las titulaciones requeridas'.

Esta pretensión tampoco prospera pues la lectura de la circular pone de manifiesto que, en lo que aquí importa, la excepción que contempla alcanza al personal que sin ostentar la titulación requerida por la norma reglamentaria venía realizando funciones de auxiliar educativo, que no es el caso del actor que en todo momento ha desarrollado tareas propias de su categoría de cuidador monitor.

f) Igual suerte adversa y por análoga razón de resultar inane para alterar el sentido del fallo, merece la suplica de que se deje constancia de que el actor desde el 1 de enero de 2015 y hasta la fecha de su cese permaneció de baja médica.

El recurrente sostiene al respecto que la empresa debió posponer el despido hasta la emisión del parte de alta, argumento que carece de consistencia pues la situación de suspensión del contrato de trabajo por dicha causa no impide que el empleador proceda a su extinción de concurrir causas objetivas que lo justifiquen, como tampoco fue óbice a que el demandante, el día 16 de abril de 2015 fuese designado miembro del Comité de Empresa (folio 428).

Por otra parte, no hay que olvidar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social cursó el alta del actor con propuesta de incapacidad permanente el 22 de diciembre de 2015 (folio 282).

TERCERO.-Para una mejor comprensión y resolución de las cuestiones jurídicas que plantea el recurso sometido a la consideración de la Sala, seguiremos el orden propuesto por la Letrada que lo suscribe, comenzando por el problema de fondo, determinante, a su juicio, de la improcedencia del despido enjuiciado, y dejando para el final el análisis de las pretendidas violaciones de derechos fundamentales, justificativas, también a su parecer, de la nulidad del cese de su representado.

Comenzando, en consecuencia, por el motivo numerado como séptimo, lo que a su través se denuncia es la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo Texto legal y con las disposiciones transitorias primera a tercera y adicional octava del Decreto 131/2008 .

El recurrente arguye, en esencia, que el cambio introducido en la cláusula séptima del convenio de colaboración suscrito el 30 de septiembre de 2015, en el que se ampara la empresa, en realidad no supone una nueva imposición adicional, sino la mera reproducción parcial del contenido del artículo 106.2 de la referida norma reglamentaria, por lo que no se ha producido ninguna circunstancia sobrevenida que justifique la decisión extintiva.

En apoyo de su tesis aduce, en síntesis, que una vez transcurrido el plazo de 4 años concedidos para la adecuación de los recursos de titularidad privada ya existentes, hay que entender que el equipo educativo cumplía los requisitos exigidos, estando compuesto por personal educador y auxiliar educativo. Añade que la propia demandada reconoció que los cuidadores estaban habilitados para prestar servicios como auxiliares educativos, así como que los objetivos del programa de acogimiento residencial que se establecen en la cláusula tercera de los convenios suscritos el 29 de abril de 2014 y el 30 de septiembre de 2015 son los mismos, al igual que los compromisos de ambas partes recogidos en la cláusula quinta.

El motivo ha de ser desestimado en cuanto parte de la premisa que no concuerda en modo alguno con los hechos acreditados. La realidad es que, en general y salvo posibles excepciones no concurrentes en el caso, el personal del Centro Bideberria que ostentaba la categoría profesional de cuidador monitor no realizaba funciones educativas, sino de vigilancia y control.

Al respecto, una cosa es que la Asociación ofreciese a dicho colectivo la posibilidad de acceder a la citada categoría por considerar que los trabajadores reunían la cualificación y experiencia precisas para desempeñarla adecuadamente, aunque no acreditasen la titulación específica requerida al efecto, y otra distinta es que vinieran asumiendo las tareas características y diferenciales de la categoría profesional de auxiliar educativo, a cuya realización se opusieron, incluido el actor, rechazando asimismo la propuesta formulada por la empresa para acceder a la categoría de auxiliar educativo, comprendido asimismo el demandante, a lo que no es óbice que se encontrara de baja.

Por otra parte, el hecho de que el IFBS, para justificar la reducción que introdujo en el convenio de 29 de abril de 2014 en el número de horas a cubrir por los cuidadores-monitores del Centro Bideberria aludiese a los ratios que para el personal educativo se establecen en el artículo 109.1.b) del Decreto 131/2008 - en el que no se contempla la figura del cuidador-monitor-, no implica que dichos trabajadores realizasen funciones educativas, y menos aún que su empleadora así lo admitiese, habiendo razonado esta Sala en las sentencias que avalaron la mencionada decisión extintiva, como recoge la datada el 19 de mayo de 2015 (Rec. 787/15 ), que tal minoración le vino dada a la Asociación, imposición que no cabe tachar de nula, puesto que ni el Decreto 131/2008 ni ninguna otra norma imponen una determinada y distinta ratio para la categoría de cuidado-monitor que el IFBS estuviera obligado a respetar.

Hay que tener presente, además, que en el nuevo modelo al que hace referencia el informe del Ararteko de 29 de septiembre de 2015, y en lo que concierne al colectivo de cuidadores monitores, se decidió primar el aspecto educativo frente al de seguridad, nuevo perfil al que los afectados se opusieron, rechazando la posibilidad que les ofreció su empresa para acceder a la categoría profesional de auxiliar educativo y asumir los cometidos que la singularizan.

En ese escenario, y teniendo en cuenta las graves disfunciones existentes en el Centro, puestas de manifiesto en ese mismo documento, al que remite el hecho probado octavo de la sentencia impugnada, el IFBS decidió suprimir la figura del cuidador monitor, medida que resulta plenamente justificada y razonable. En tal sentido se pronunció el Ararteko en dicha resolución al señalar que 'el modelo de intervención que se pretende implantar es acorde con lo dispuesto en el decreto regulador (...) y, sobre todo, es más idóneo para el fin que se pretende desde los servicios sociales para la infancia en desprotección: acompañar a estos chicos desde figuras educativas referenciales en su desarrollo hasta alcanzar cotas de autonomía que les permitan su desempeño personal y social autónomo'.

También resulta justificada y razonable la exigencia introducida por el IFBS en el convenio de colaboración suscrito el 30 de septiembre de 2015 de que el personal de Bideberria con categoría de auxiliar educativo ostente la titulación específicamente exigida, sin que se contemple la vía de la disposición adicional 8ª del Decreto 231/2008 y ello, habida cuenta de que en ese centro no había ningún trabajador que la tuviese reconocida y que los cuidadores monitores adscritos al mismo, salvo lo que respecto de alguno de ellos puede acreditarse en otro proceso, no habían sido contratados ni trabajado como auxiliares educativos ni antes ni después de la entrada en vigor de la referida norma reglamentaria.

Bajo otra perspectiva, no puede afirmarse que la decisión del IFBS vaya en contra de sus propios actos pues el hecho de que hasta el año 2015 permitiese que la Asociación demandada siguiese contando con personal con la categoría de cuidador monitor no significa que reconociese que esos trabajadores desempeñaban funciones de auxiliares educativos en calidad de homologados conforme a la Disposición Adicional 8º del Decreto 131/2008 .

En consecuencia, y frente a lo que se sostiene en el motivo a estudio, el clausulado del nuevo convenio de colaboración si supuso un cambio real en las condiciones del personal que debía prestar servicios en el citado Centro, variación que implicaba la necesidad de amortizar las plazas de los cuidadores monitores que venían trabajando como tales y carecían de la titulación exigida para prestar servicios como auxiliares educativos, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca.

CUARTO.-El octavo motivo de la presente suplicación sirve al actor para denunciar la infracción del artículo 14 de la Constitución . El recurrente sostiene que el trato desigual otorgado respecto del aplicado a los educadores carece de toda justificación si bien en el desarrollo del motivo razona que al exigir a los miembros del Comité de Empresa una titulación que no se exige a otros trabajadores se incurre en discriminación lesiva del artículo 28.1 de la Norma Fundamental.

I.-En lo que atañe al tratamiento dispar respecto de los educadores, la queja resulta inaceptable por una doble razón formal y de fondo. Radica la primera en que a su través se introduce una cuestión nueva no planteada en la instancia que, como tal, debe ser rechazada de plano, máxime si se tiene en cuenta que para su resolución habría que valorar la conducta de un tercero que no ha sido parte en el pleito, quebrantando su derecho a la defensa y la garantía de contradicción.

La segunda pasa por recordar la doctrina constitucional reiterada y notoria expresiva de que lo que prohíbe el principio de igualdad son las diferencias de trato artificiosas o injustificadas por no estar fundadas en criterios objetivos y razonables según pautas o juicios de valor generalmente aceptados, diferencias que en tal caso incurren en arbitrariedad y deben ser calificadas por ello de discriminatorias; siendo necesario, además, para que sean constitucionalmente lícitas que las consecuencias jurídicas que deriven de las mismas sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos, bien entendido que para que los tribunales puedan evaluar su validez, las situaciones subjetivas traídas a comparación han de ser homogéneas o equiparables, pues sólo en tal caso podrá entrarse a determinar la licitud constitucional de la diferencia.

Pues bien la situación en la que se encontraban los cuidadores-monitores de Bideberria no guarda la identidad que el juicio de igualdad requiere con la de los educadores de ese mismo Centro, presentados por el recurrente como término de contraste, habida cuenta que estos últimos, antes de la firma del nuevo convenio de colaboración con el IFBS ya ostentaban esa categoría y realizaban las funciones inherentes a la misma, con independencia de que ostentasen o no la titulación específicamente requerida, por lo que carecía de sentido que el IFBS, y la Asociación, les exigiesen acreditar esa titulación contradiciendo lo establecido en la disposición adicional 8ª del Decreto 131/2008 .

En diferente situación se hallaba el demandante y sus compañeros que no ostentaban la categoría de auxiliar educativo, sino la de cuidador monitor, y salvo lo que respecto de alguno de ellos puede acreditarse en otro proceso, tampoco desempeñaban las funciones educativas propias de la misma, sino las de vigilancia y control.

De otro lado, la exigencia de que el personal de Bideberria con categoría de auxiliar educativo ostente la titulación específicamente exigida, sin que se contemple la vía de la disposición adicional 8ª del Decreto 231/2008 , resulta justificada y razonable desde el momento en que en ese centro no había ningún trabajador que la tuviese reconocida y que los cuidadores monitores adscritos al mismo, con la posible salvedad señalada, no habían sido contratados ni trabajado como auxiliares educativos ni antes ni después de la entrada en vigor de la referida norma reglamentaria.

No es ocioso observar, por último, que si el demandante, y sus compañeros, hubiese aceptado los ofrecimientos efectuados por la demandada para recolocarse como auxiliares educativos, en lugar de rechazarlos, habrían estado en la misma situación que los educadores que prestaban servicios en el mismo centro.

II.-Para rechazar la alegación referida a la discriminación por motivos sindicales basta señalar, con una brevedad proporcionada a la extensión que la Letrada del actor le confiere, que la decisión extintiva ha afectado a todos los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Bideberria con la categoría profesional de cuidadores monitores, y no sólo a los que formaban parte del Comité de Empresa, sin que concurra indicio alguno de trato discriminatorio hacía estos últimos.

El recurrente sostiene que en la memoria anual que elabora la Asociación se hace mención expresa de la conflictividad laboral y las malas relaciones con el órgano de representación de los trabajadores pero se trata de un dato que no figura en la relación de hechos probados de la sentencia y que en todo caso resulta insuficiente para evidenciar la existencia de un panorama lesivo del derecho de libertad sindical, máxime si se tiene en cuenta que la medida determinante del cese fueron las nuevas exigencias introducidas por la entidad contratante.

Estas mismas consideraciones nos llevan a desestimar el último motivo de impugnación de la sentencia por infracción del artículo 68 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en el que se reitera la alegación relativa al carácter discriminatorio del despido por razones sindicales.

QUINTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer al actor el pago de las costas ocasionadas por su recurso, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Oscar , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1993-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1993-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.