Sentencia SOCIAL Nº 2186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02186/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000718
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001660 /2019
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000124 /2019
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Fátima
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LIBERBANK SA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: RAFAEL VIRGOS SAINZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2186/19
En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,
Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001660/2019, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ,
en nombre y representación de Fátima , contra la sentencia número 202/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000124/2019, seguidos a instancia de
Fátima frente a la entidad LIBERBANK SA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª.
ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Fátima presentó demanda contra la entidad LIBERBANK SA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 202/2019, de fecha once de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª. Fátima presta servicios para la empresa LIBERBANK SA desde el 16-11-93, a jornada completa, estando sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro.

La demandante comenzó su relación laboral con un contrato en prácticas con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, el cual se convirtió en un contrato de trabajo indefinido el 16-11-95, con centro de trabajo en Oviedo en la oficina del Centro Comercial de Otero.

En la Cláusula Adicional Segunda del contrato se estipulaba lo siguiente: 'Con independencia del destino inicial, el trabajador podrá ser destinado por necesidades de la Empresa a ejercer sus funciones en cualquiera de los Centros de trabajo de la Entidad contratante'.

A continuación pasó destinada a los Servicios Centrales en los siguientes destinos: - En Procesos Operativos del 08-07-96 al 28-02-05.

- En Procesos del 01 de marzo al 24 de abril de 2005.

- En Eficiencia del 25-04-05 al 05-05-15.

- En Procesos de Medios desde el 06-05-15 al 30-09-16.

2º) El 01-10-16 la demandante fue destinada a la Oficina de Pola de Siero, teniendo desde el 27-04-17 la categoría de Gestor Operativo Comercial.

El 28-06-18 la empresa comunicó a la actora el salario que le correspondía percibir a partir de esa fecha, sin perjuicio de mantener la retribución consolidada que venía percibiendo caso de que fuese superior.

Disconforme la actora con el salario fijado interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo el 27-07-18, la que fue desestimada por sentencia de fecha 16-10-18 al apreciarse caducidad de la acción, ya que la reducción salarial ya se venía practicando desde el mes de enero; en la citada sentencia se contienen los siguientes hechos probados en lo que aquí interesa: '6º.-La actora percibió el complemento de Nivel No Consolidable (CNNC) al menos desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. En el año 2017 el importe bruto mensual fue de 82,54 €.

...

9º.-La diferencia en el importe del complemento de Nivel No Consolidable en el período reclamado, es de 196,70 €.' La demandante ha venido siendo retribuida hasta la fecha como Grupo I Nivel V.

3º) El artículo 95 del Convenio establece: '1. Mientras permanezca vigente la regulación establecido en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, no se considerará que se produce traslado que exija cambio de residencia cuando el trabajador sea cambiado de lugar de trabajo dentro de una distancia que no exceda de 25 Km desde el centro de trabajo.

A los efectos de determinación del centro de trabajo a partir del cual se computará la mencionada distancia se tendrá en cuenta el centro al que estaba adscrito el trabajador en el momento de la entrada en vigor del Convenio Colectivo 1995-1995 (09 de marzo de 1996). ... Estos cambios del lugar de trabajo no se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. ... 3. Por encima del límite de kilómetros establecido en el apartado 2, las Cajas de Ahorros incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio solo podrán trasladar a sus trabajadores si existiera pacto colectivo o individual'.

4º) El 01-06-16 se firmó un acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa para la aplicación de la Excedencia Pactada Compensada (EPC) para los empleados en activo nacidos entre los años 1956 y 1964, la cual tendría una duración que se extendería desde la fecha de inicio de la excedencia hasta el 31 de diciembre de ese año natural, y a partir de entonces podría renovarse por períodos anuales, a cuyo fin las partes debían suscribir el correspondiente acuerdo de prórroga; ambas partes podrían acordar en cualquier momento la reincorporación al trabajo, con un preaviso por parte del trabajador dentro de los 15 primeros días de cada ejercicio natural; y en el caso de que fuese la empresa a la que interesase la reincorporación, debía preavisar al trabajador con dos meses de antelación, debiendo reincorporarse el trabajador al mismo puesto de trabajo y localidad en el que prestaba sus servicios al pasar a la situación de EPC.

5º) En aplicación de la normativa anterior y dado el elevado número de trabajadores que se acogieron a la situación de EPC, se aprobó por el Comité de Personas de la Entidad la reincorporación de 47 trabajadores, entre ellos dos trabajadoras de los Servicios Centrales a partir del 01-01-19.

6º) Al haberse procedido al cierre de la Oficina de Infiesto, sus funciones pasaron a ser externalizadas y desempeñadas por un gestor independiente, por lo que hubo que recolocar a los empleados destinados en la misma.

Dada la limitación de distancia a 25 km. para el traslado forzoso de empleados para lo cual se precisaba de un acuerdo, Dª. Reyes destinada en Villaviciosa fue asignada a la plaza de Gestor Comercial de Pola de Siero, y en consecuencia la demandante fue asignada a la plaza de Gestor Comercial en Noreña.

Desde Villaviciosa hasta las localidades de Pola de Siero y de Noreña hay más de 25 Km.; y desde Oviedo hasta las localidades de Pola de Siero y de Noreña hay menos de 25 Km.

En la oficina de Noreña hay tres trabajadores en total, y en la de Pola de Siero en torno a nueve trabajadores.

Por el Comité de Personas se acordó el 16-01-19 la asignación de trabajadores a distintas oficinas, habiendo afectado al cambio a 24 Gestores Operativos Comerciales en Asturias.

7º) El 05-10-16 la actora remitió un correo electrónico a RRHH manifestando su disconformidad con el traslado a Pola de Siero por el perjuicio que le causaba, interesando el traslado a algún puesto de trabajo en Oviedo ajustado a su perfil profesional.

No consta respuesta a la solicitud.

8º) La demandante pasó el 21-11-16 a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de depresión reactiva, en la cual permaneció al menos hasta el 21-11-17, si bien continúa a tratamiento en la actualidad en el Centro Médico, el cual informa que desde el mes de septiembre de 2018 sufrió una agudización del cuadro.

8º) El 27-01-17 la demandante remitió un nuevo correo electrónico a RRHH solicitando su adscripción al Centro de Eficiencia donde entendía que había un puesto libre y que ella había ocupado con anterioridad; y en su defecto, interesaba su traslado a cualquier unidad o sección de Organización, Intervención y Control de Gestión, Asesoría Jurídica y Herramientas de precios, e incluso en otras áreas que podría interesarle, todas ellas en Oviedo.

No consta respuesta a la solicitud.

El puesto de trabajo en Eficiencia de Especialistas y Técnicos tiene el Nivel retributivo VI.

9º) La demandante había solicitado en el año 2018 acogerse a una reducción de jornada contemplada en el ERTE NUM000 , pasando desde el 01-05-18 a tener una reducción de jornada del 30 %, que se haría efectiva en los términos siguientes: - Horario de invierno (octubre a mayo): 08:30 a 15:00 horas.

- Horario de verano (junio a septiembre): de 08:30 a 14:30 horas.

Período en que la reducción es por días completos: 12º día laborable a partir del día 4, o siguiente día laborable en caso de que este no lo fuese, y los 3 días laborables siguientes.

10º) El 20-03-18 la demandante comunicó a la empresa lo siguiente: 'Tengo solicitada reducción de jornada al 30% desde mayo de 2018 por motivos médicos familiares. En este sentido necesitaría un poco de flexibilidad que me permita acumular algunos días, pues estoy pendiente de una intervención quirúrgica y necesitaría varios días tras la misma. Puesto que el convenio ya contempla esta posibilidad si se recuperan los días, quisiera poder acumular los días de estos meses con este motivo y cogerlos en ese momento. Espero vuestra respuesta. Saludos'.

La empresa respondió en los siguientes términos: 'El SEPE tiene comunicado tu horario de días de reducción en el mismo sentido que el correo que recibiste en su momento. No es posible acumular los días de un mes para otro. Sí sería posible, siempre que se comunicara al SEPE antes de la finalización del mes anterior, hacer modificaciones de los días de acumulación de la reducción para un mes dado. Es decir, si necesitaras modificar los días de marzo y fuera organizativamente posible, se podría comunicar al SEPE antes de que acabe febrero'.

El 21-11-18 la demandante solicitó el cambio de un día del ERTE por razones personales (cambiar el día 26 por el 28), lo cual fue denegado por la Entidad por el siguiente motivo: 'el procedimiento es muy riguroso ante posibles inspecciones y no habría problema si esta comunicación se realiza antes del último día del mes anterior para que el SEPE realice la modificación de la fecha. Es decir, tendríamos que haberlo notificado antes del 31/10 para poder cambiarlo'.

11º) El 30-01-19, la demandante envió el siguiente correo electrónico a 'Gestión de Personas': 'Por la presente les comunico que no estoy de acuerdo con el cambio de centro de trabajo que me comunican a partir del día 1 de febrero de 2019 a la oficina de Noreña - Cl Flórez Estrada 13 (0021). En octubre de 2016 les envié correo de disconformidad con mi traslado de 1 de octubre de 2016 a la oficina de Pola de Siero, por lo que el centro origen desde el que operar la distancia de 25 km a efectos de posibles futuros cambios seguirá estando en Oviedo, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 del convenio nacional.

Como les he informado de forma oral, este cambio me supone un gran perjuicio tanto personal como profesionalmente y el mismo no es voluntario ni se produce a petición propia. Dicho perjuicio viene dado por, entre otros, los siguientes motivos: - No se trata de un acercamiento a Oviedo (que yo no he solicitado) ya que la mejora en el recorrido es despreciable (según la aplicación Michelin el tiempo de coche podría reducirse en 1 minuto) y el mismo me supone importantes gastos, ya que actualmente compartía coche con un vecino de Oviedo y/no necesitaba disponer del coche todos los días, con un importante ahorro en desplazamientos. De esta forma además quedaba disponible para mi hermano discapacitado, con quien convivo, propietario del coche, y con importantes problemas de movilidad, los días que fuese necesario.

- Se producen cambios en el sistema de trabajo, pues se trata de una oficina de reducido tamaño que me obligará a adecuarme a importantes adaptaciones en la distribución actual del trabajo, sin una herramienta de administración de tiempos y desde hace meses sin director y por tanto sin personal para toma de decisiones inmediatas.

- Los riesgos que percibo en oficinas pequeñas son mayores, tanto en cuanto a siniestralidad en el trabajo como posibilidad de cesión a un agente financiero, con la potestad entonces para la empresa de traslados a sus trabajadores muy por encima de la distancia marcada en el convenio.

- El cambio se me ha comunicado con menos de tres días de antelación a su efectividad, mientras que a otras personas se les comunicó con anterioridad al 19 de enero.

- En ningún caso he solicitado un cambio de ningún tipo, y en consecuencia entiendo que el mismo es nulo de pleno derecho de acuerdo con el apartado 1 del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.

Por estas razones, les solicito me indiquen cuáles han sido los criterios seguidos en el proceso decisorio entre todas las posibilidades analizadas y qué motivo les ha llevado a decantarse mi plaza, causándome un perjuicio que pudiera estar suponiendo vulneración de derechos fundamentales como represalia por el procedimiento judicial instado por mi parte y con resolución final de fecha 19 de diciembre de 2018.

Quedo a su disposición para cualquier solución de mutuo acuerdo que podamos encontrar en relación a este tema. En caso de persistir en dicho traslado, ruego me comuniquen mañana jueves el nombre completo, código de identificación y domicilio de la persona que ha sido asignada a mi centro de trabajo actual, en mi detrimento, pues estos datos son necesarios de acuerdo con la ley para continuar con la defensa de mis intereses.

Huelga decir que el contenido de este correo es confidencial y exclusivamente dirigido a sus destinatarios, debido a los datos personales que trata'.

12º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Fátima frente a la entidad LIBERBANK SA, en materia de Derechos Fundamentales, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fátima formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por doña Fátima contra la empresa Liberbank SA por vulneración de derechos fundamentales, de la garantía de indemnidad en concreto, y en la que solicita se ordene a la empresa demandada a llegar a un acuerdo en cuanto a la flexibilidad en los días de reducción del ERTE NUM000 , así como al pago de la cantidad de 115.071,81 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las actuaciones anticonstitucionales que describe.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por su representación letrada, siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa la recurrente la revisión de los ordinales tercero y sexto de los hechos probados. En ambos se pretende una adición que tienen apoyo en un acuerdo de 21 de junio de 2017 entre la empresa y la RLT, vigente hasta el 31 de diciembre de 2019 y en el sexto, además, que se añada que: 'no consta el contenido del acta y las personas que fueron incluidas en la misma'.

El motivo fracasa. En primer lugar, tanto la jurisprudencia respecto de la casación como la doctrina judicial respecto de la suplicación, han sostenido que no cabe fundar la revisión fáctica en la denominada prueba negativa u obstrucción negativa: en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado. En segundo lugar, el Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, y uno de los requisitos exigidos es que debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí solo demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ( STS de 25 de enero de 2005). En este caso, no se concreta el documento que contiene el acuerdo que según la recurrente deroga el Convenio Colectivo en el punto relativo a la movilidad geográfica.



TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 17.1 ET y 108.2 LJS, en relación con el artículo 24 CE. La recurrente con un relato realmente confuso, solicita la nulidad de las actuaciones realizadas por la empresa por violación de derechos fundamentales y se ordene a la empresa a llegar a un acuerdo en cuanto a la flexibilidad en los días de reducción de jornada del ERTE NUM000 , así como al pago de la cantidad de 115.071,81 euros como indemnización por daños y perjuicios. Las diversas motivaciones que la llevan a presentar demanda incide, en resumen, en los traslados impuestos por la demandada con los consiguientes perjuicios ocasionados; en la circunstancia de que no se ha probado que los 24 traslados alegados por la empresa se deban a la recolocación de los 3 empleados de Infiesto, siendo una proporción muy alta que lleva a pensar que se intentó camuflar el hecho de perjudicarla; en la privación de su derecho a ocupar vacantes generadas en el Departamento de Organización; en el hecho de que la empresa no haya seguido el procedimiento previsto para cubrir las vacantes y; en la circunstancia de que no existe ya flexibilidad en los días de reducción de jornada, que si existía con anterioridad a la presentación de una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Todo ello constituye el indicio de que la actuación empresarial responde a una represalia por haber formulado esta reclamación.



CUARTO.- Un proceso sobre vulneración de derechos fundamentales como el entablado impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de Octubre (RTC 1993, 293); nº 85/95, de 6 de Junio (RTC 1995, 85); nº 83/97, de 22 de Abril (RTC 1997, 83), y nº 308/00, de 18 de Diciembre (RTC 2000, 308), 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

Añadiendo a ello el mismo Tribunal en otras Sentencias, como la número 17/2005, de 1 de febrero (RTC 2005, 17) que: 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 (RTC 1981, 38), FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 (RTC 1986, 38), F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido así, [ SSTC 166/1987 (RTC 1987, 166), 114/1989, 21/1992 (RTC 1992, 21), 266/1993, 293/1994 (RTC 1994, 293), 180/1994 y 85/1995 (RTC 1995, 85) ]'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria [ STC 114/1989 (RTC 1989, 114)]-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987 (RTC 1987, 104), 114/1989, 21/1992 85/1995 (RTC 1995, 85) y 136/1996 (RTC 1996, 136),así como también las SSTC 38/1986, 166/1988 (RTC 1988, 166), 135/1990 (RTC 1990, 135), 7/1993 y 17/1996 (RTC 1996, 17)).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 (RTC 1990, 197), F. 1; 136/1996, F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 (RTC 1995, 147) o 17/1996)'.

En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido vulneración de un determinado derecho fundamental, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90), F. 5; 74/1998, de 31 de marzo (RTC 1998, 74), F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29)], F. 3, por todas)'.



QUINTO.- Constituye para la recurrente indicio suficiente para provocar esa inversión en la carga de la prueba, la presentación de una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo el 27 de julio de 2018 al comunicarle la empresa el 28 de junio el salario que le correspondía percibir a partir de esa fecha. Disconforme con el salario fijado interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la que se ha hecho referencia. que fue desestimada por sentencia de fecha 16 de octubre el mismo año al apreciarse caducidad de la acción.

Los hechos a los que se refiere como represalia por su actuación ante los tribunales son, según resulta del relato fáctico y a modo de resumen: - Que por el Comité de Personas de la Entidad se aprobase la reincorporación de 47 trabajadores, entre ellos dos trabajadoras de los Servicios Centrales a partir del 1 de enero de 2019 dado el elevado número de trabajadores que se acogieron a la situación de la Excedencia Pactada Compensada (EPC) cuando ella venia solicitando su traslado a algún puesto de trabajo en Oviedo ajustado a su perfil profesional desde que fue enviada a la Oficina de Pola de Siero el 1 de octubre de 2016.

- Que tras haber pasado desde el 1 de mayo de 2018 a tener una reducción de jornada del 30% en los términos estipulados, el 21 de noviembre de 2018, solicitó el cambio de un día del ERTE por razones personales (cambiar el día 26 por el 28), lo cual fue denegado por la Entidad por el siguiente motivo: 'el procedimiento es muy riguroso ante posibles inspecciones y no habría problema si esta comunicación se realiza antes del último día del mes anterior para que el SEPE realice la modificación de la fecha. Es decir, tendríamos que haberlo notificado antes del 31/10 para poder cambiarlo'.

- Que el día 1 de febrero de 2019 es destinada a la oficina de Noreña al haberse procedido al cierre de la Oficina de Infiesto, y ser necesario recolocar a los empleados destinados en la misma. Entre las medidas se acordó que una empleada destinada en Villaviciosa fuera asignada a Pola de Siero.

Tal como señala la STS de fecha 20 de febrero de2019 (Rec. 3.941/2016), 'respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV / TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014): '(...)1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4; y 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06-; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11-; y 29/01/13 -rcud 349/12-) ...'.



SEXTO.- En el caso analizado, ni siquiera la proximidad entre la acción ejercitada por la recurrente y las decisiones adoptadas por la empresa que a ella concierne, pueden ser constitutivas de indicio suficiente como para provocar esa inversión de la carga de la prueba a la que con reiteración se hace referencia. Uno de los hechos, el relativo a la flexibilidad en los días de reducción de la jornada, es de escasa relevancia y es precisamente el único al que hace referencia el suplico del recurso. Los otros dos (traslados e incorporación a oficina de Oviedo) responden a una reestructuración empresarial que entra dentro de sus facultades y que ni siquiera fueron impugnados por la recurrente.

Ello no obstante y aun considerando la aportación del indicio, resulta imposible apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad que se denuncia y ello es así por la propia reclamación que se realiza por la actora quien no insta la reposición a sus anteriores condiciones de trabajo o el reconocimiento de un derecho del que se cree asistida y del que sin justificación alguna se ha visto privada, sino que solo reclama una flexibilidad por parte de la empresa en relación con la reducción de jornada a la que ha de imponerse llegar a un acuerdo y una indemnización por los perjuicios ocasionados.

Se aquieta con el traslado impuesto, por el que no ha formulado reclamación alguna y también con la reincorporación de dos trabajadoras a puestos y centro de trabajo que ella había solicitado con reiteración desde su traslado a Pola de Siero. Se trata, en todo caso, de medidas que como analiza el Juzgador de instancia constan debidamente justificadas: '... lo cierto es que la misma (excedencia Pactada Compensada) tiene un régimen jurídico establecido y que no ha sido impugnado ni cuestionado por parte alguna, y que consiste en que tal excedencia tiene vigencia anual y puede ser revertida a instancia de empresa o del trabajador, que fue lo que se hizo en este caso; pero es que tampoco asistía a la actora un derecho a ocupar alguno de esos dos puestos, ya que el hecho de que haya estado destinado en los Servicios Centrales con anterioridad, incluso en esos mismos puestos, no le garantiza un derecho de retorno ni la inamovilidad en el puesto de trabajo; y a estos efectos debe recordarse que cuando fue trasladada a Pola de Siero no impugnó tal medida, y ni siquiera la solicita ahora en el Suplico de su demanda'. En cuanto a su traslado a Noreña: '... la razón que invocó la legal representante para el traslado de la actora a Noreña, fue la reestructuración de personal que tuvo que hacerse por la desaparición de la Oficina de Infiesto y la necesidad de recolocar al personal, para lo cual estaban limitados por la necesidad de contar con la conformidad de los trabajadores para los traslados a más de 25 Km., por lo que la recolocación conllevó el que hubo que trasladar a una trabajadora de Villaviciosa a Pola de Siero (más de 25 km y por tanto con su conformidad) y en consecuencia trasladar a la actora a Noreña (menos de 25 km y por tanto sin necesidad de conformidad); en todo caso aunque se invoque tal circunstancia como dato acreditativo de la vulneración del derecho fundamental, tampoco solicita en el Suplico de la demanda su reincorporación a Pola de Siero, lo cual podría haber solicitado si realmente considerase tal traslado como una infracción del principio de indemnidad'.

Por lo que respecta a la flexibilidad en los días de reducción de jornada, ha de concluirse como razona el Juzgador que: 'tampoco puede establecerse una conexión directa y acreditada entre el haber denegado el cambio de un día en el horario laboral de la demandante, y el haber presentado una demanda en reclamación de diferencias salariales, cuando no se invoca precepto legal ni convencional alguno que amparase el derecho de la demandante a tal cambio ni a la flexibilidad horaria'. A mayor abundamiento, cabe añadir que no es posible en ningún caso la condena de la empresa a llegar a un acuerdo.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la entidad LIBERBANK SA y el MINISTERIO FISCAL, sobre Derechos Fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.