Sentencia SOCIAL Nº 2187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2187/19
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 456/19, interpuesto por Arsenio contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 23 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 169/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Arsenio en reclamación sobre DESPIDO, contra TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L., CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2.018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

Que apreciándose la CADUCIDAD de la acción ejercitada respecto de TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L., se absuelve a la indicada demandada de los pedimentos obrados en su contra.

Que estimando la demanda interpuesta por D. Arsenio contra la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L., declaro IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado el 6 de febrero de 2018, y condeno a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del empresario, a que abone al mismo la cantidad de 1.640,10 € en concepto de indemnización por el despido.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. (antes denominada ADAPTALIA ESPECIALIDADES DE EXTERNALIZACIÓN S.L.), con domicilio social en Madrid y C.I.F. B85751576, dedicada a la actividad de externalización de servicios, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de peón especialista, antigüedad de 1 de julio de 2016 y un salario bruto mensual de 907,23€ (29,82€ diarios), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Arsenio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, de 1 de julio de 2016 (folio 129).

II.- Según el contrato de trabajo suscrito entre ADAPTALIA y el actor, el objeto de la obra era el siguiente: 'LA MANIPULACION MECANICA DE CARGAS CON CARRETILLAS, CARGA Y DESCARGA DE MATERIAL, MOVIMIENTO DE MATERIAL EN PLANTA Y EN RODILLOS, PICKING DE PEDIDOS, MONTAJE DE MUEBLES, EMBALAJE, CANTEO, FLEJADO Y PALETIZADO DE PRODUCTO FINAL. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

En el contrato (estipulación octava) se sometían las partes al CONVENIO COLECTIVO PARA 'ADAPTALIA ESPECIALIDADES DE EXTERNALIZACIÓN, SOCIEDAD LIMITADA' (B.O. de la Comunidad de Madrid de 19 de diciembre de 2015).

En la estipulación cuarta se establecía una retribución de 725,52€ al mes de salario base, 120,92€ de parte proporcional de pagas extraordinarias y 53,56€ de mejora.

La estipulación décima disponía: 'Los servicios serán prestados para la empresa TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO SL con número de identificación B23467632 en el lugar de trabajo sito en LA CAROLINA, POLIGONO INDUSTRIAL MARTINON S/N según lo detallado en el Contrato de Arrendamiento de Servicios firmado con la empresa, estando el trabajador adscrito al centro de trabajo de ADAPTALIA ESPECIALIDADES DE EXTERNALIZACION, S.L sito en JAEN a 01 de julio de 2016'.

En la décimo tercera se estipulaba: 'El presente contrato queda sujeto al Contrato de Arrendamiento de Servicios celebrado con la Empresa TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO SL, por lo que la extinción de este último por cualquier motivo llevará implícita la finalización del presente'.

III.- TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L. (actualmente GRUPO ALVIC FR INMOBILIARIA S.L.), tiene como actividad principal la fabricación, elaboración, distribución y comercialización de piezas de madera, aglomerado y estratificado para su aplicación en muebles de uso doméstico, escolar, de oficina y profesional, así como la adquisición, promoción, explotación y mantenimiento de bienes inmuebles, incluyendo su construcción.

En fecha 1 de julio de 2016 la empresa TRANSFORMADOS DE LA MADERA SL suscribe con la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES SL un contrato marco de prestación de diversos servicios entre ellos de embalaje.

La duración estimada hasta el 31 de diciembre de 2016, que se entenderá prorrogado por periodos sucesivos de un año.

El actor ha prestado servicio en la cadena de embalaje, montaje, almacén desde el inicio de su relación laboral con la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES SL.

Los pedidos lo remitía Transformados a Crit y estos albaranes de pedido eran los que los trabajadores de Crit tenían que embalar, para lo cual utilizaban carretillas propiedad de Crit, aunque en el almacén también había carretillas de Transformados.

IV.- El 6 de febrero de 2018 la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. comunica al actor que finaliza su relación laboral, comunicando dicha decisión por mensaje de Whatsapp, y procediendo a darle de baja en Seguridad Social en esa misma fecha, tal y como es de ver en Informe de Vida Laboral obrante en autos (folio 356).

V.- Según vida laboral del actor (folio 356), el mismo estuvo prestando sus servicios con anterioridad, desde el 30 de octubre de 2013 al 13 de febrero de 2015, durante 396 días, para ATLAS SERVICIOS EMPRESARIAL S.L., mediante contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio.

Del 16 de febrero de 2015 al 30 de junio de 2016, durante 501 días, estuvo prestando sus servicios para ORTEGA Y DABOUZA GLOBAL INVESTMENT S.L., mediante contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio.

VI.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

VII.- Interpuso el actor demanda de conciliación el 12 de febrero de 2018, celebrándose el 2 de marzo de 2018 sin avenencia.

VIII.- En fecha 7 de junio de 2018 el actor desiste respecto de la entidad TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

En fecha 7 de junio de 2017 se dicta decreto de desistimiento respecto de la empresa TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

En fecha 13 de junio de 2018 realiza comparecencia el actor, manifestando su deseo de continuar el procedimiento respecto de las dos empresas.

En fecha 17 de septiembre de 2018 el actor amplía la demanda respecto de la entidad TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Arsenio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra al sentencia que estimó en parte la demanda y que contenía el siguiente fallo: 'desestimó la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

Que apreciándose la CADUCIDAD de la acción ejercitada respecto de TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L., se absuelve a la indicada demandada de los pedimentos obrados en su contra.

Que estimando la demanda interpuesta por D. Arsenio contra la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L., declaró IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado el 6 de febrero de 2018, y condenó a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del empresario, a que abone al mismo la cantidad de 1.640,10 € en concepto de indemnización por el despido. Con absolución del FOGASA en la presente instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en: '...Con carácter previo al estudio del fondo del asunto plantea TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

(actualmente GRUPO ALVIC FR INMOBILIARIA S.L.) su FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, al negar ostente la condición de empresaria del actor, sin embargo, dado que el actor le atribuye la condición de empresario, será cuestión de fondo del asunto el examen de la responsabilidad de cada uno de los demandados, lo que exige, precisamente para salvaguardarles el pleno ejercicio de su derecho constitucional de defensa, su llamada e intervención activa en los presentes autos.

La excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA debe desestimarse.

Resuelto lo anterior, se alega por TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L. (actualmente GRUPO ALVIC FR INMOBILIARIA S.L.) la CADUCIDAD de la acción ejercitada al ampliarse la demanda fuera del plazo de 20 días de que el actor dispone para ejercitar la acción de despido, conforme a lo establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Examinadas las actuaciones consta, como ha quedado expuesto, que el despido se produce en fecha 6 de febrero de 2018.

En fecha 7 de junio de 2018 el actor desiste respecto de la entidad TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L..

En fecha 7 de junio de 2017 se dicta decreto de desistimiento respecto de la empresa TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L. Dicho decreto es firme al no haber sido recurrido por ninguna de las partes, razón por la que dicha entidad queda fuera del procedimiento, no siguiéndose acción alguna contra la misma.

En fecha 13 de junio de 2018 realiza comparecencia el actor, manifestando su deseo de continuar el procedimiento respecto de las dos empresas, sin que se produzca actuación alguna hasta el día 17 de septiembre de 2018 en que el actor amplía la demanda nuevamente respecto de la entidad TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

Vistos dichos espacios temporales, ha de considerarse que la mera manifestación del trabajador de querer seguir el procedimiento contra las dos entidades inicialmente demandadas, sin que a dicha manifestación le siga actuación procesal alguna, hasta fecha 17 de septiembre de 2018, constando ya firme el auto de desistimiento contra la indicada entidad, tres meses después, podría haberse interpretado de forma que se le otorgara el carácter interruptivo que pretende la parte actora si a dicha manifestación le hubiera seguido la ampliación de la demanda en el plazo de caducidad de 20 días señalado en el ET, cosa que no ha sucedido, dejando la parte transcurrir el plazo de tres meses para ampliar, razón por la que debe estimarse la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.; y ello sin entrar a valorar las manifestaciones vertidas en dicho escrito de ampliación de demanda, manifestaciones que exceden de una mera ampliación para efectuar alegaciones que no se hicieron en la demanda principal.

Visto lo anterior ha de resolverse la demanda exclusivamente respecto de la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L.

La parte actora formula demanda por despido, y conforme a unánime jurisprudencia, se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, y el propio hecho del despido, mientras que a la empresa, que se coloca en la posición de 'fit actor', se le impone, por mor de la inversión del 'onus probandi' que consagra el artículo 105.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, la carga de acreditar la veracidad de las causas de despido que se le imputan en la correspondiente carta como justificativos del mismo o, en su caso, acreditar que la extinción de la relación laboral que la parte actora califica como despido nulo o improcedente, se ha producido a consecuencia de una causa legalmente prevenida en nuestro ordenamiento laboral.

La parte actora, con la documental aportada, ha acreditado la existencia de la relación laboral y categoría, así como el hecho del despido, y el salario percibido. Respecto de la antigüedad trataremos más adelante.

Es característica básica de la modalidad procesal de despido, como se ha indicado, la inversión de la carga de la prueba entre el trabajador demandante y el empresario demandado, con la consecuencia de que a éste le corresponde probar la veracidad de los hechos imputados en su caso en la carta y que justifiquen la cesación de la relación laboral. De esta forma, cuando el empresario procede al despido del trabajador sin entregar carta de despido al mismo, y acto seguido da de baja al trabajador en Seguridad Social, tal conducta ha de ser tenida por despido y éste calificarse como improcedente. Además, así ha sido reconocido por el Letrado de CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L., que reconoció la improcedencia del despido.

La declaración de despido improcedente conlleva el efecto de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del propio empresario, a abonar, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, una indemnización de treinta y tres días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

En cuanto a la antigüedad del trabajador es pretensión del actor que se haga valer la antigüedad que acumula desde que se iniciara relación laboral con la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIAL S.L. en fecha 30 de octubre de 2013, sin que expresamente en la demanda se hable de cesión ilegal de trabajadores, pero manifestando que que su trabajo ha sido a través de varias subcontratas y subrogaciones de empresa, como ha sido para ATLAS SERVICIO EMPRESARIAL S.A. y DAVBOUZA GLOBAL INVESTIMENT S.L, y actualmente para CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. No obstante dichas manifestaciones, la antigüedad a tener en cuenta en este procedimiento, debe ser la de 1 de julio de 2016, pues en modo alguno ha probado la subrogación que según el mismo había tenido lugar desde la empresa anterior, ORTEGA Y DABOUZA GLOBAL INVESTMENT S.L.

a CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. y con anterioridad de la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIAL, S.A.

a aquélla; sin que por otra parte dichas empresas hayan sido traídas al presente procedimiento. Lo anterior evita tener que remontarnos a la relación laboral con la empleadora que precedió según el actor a ORTEGA Y DABOUZA GLOBAL INVESTMENT S.L., ATLAS SERVICIOS EMPRESARIAL S.L., por lo que la antigüedad, como comenzábamos, debe ser de 1 de julio de 2016, inicio de la relación laboral con la empleadora última. Dicha circunstancia no ha quedado desvirtuada en el acto de juicio con la declaración de los testigos que han depuesto a instancia del actor, testimonios encaminados exclusivamente a hacer ver la pretendida cesión ilegal de trabajadores entre las dos empresas codemandadas, sin que declaren respecto de este extremo, y que por otra parte, aún habiéndolo efectuado, no podrían tenerse en cuenta, dada la situación de 'enemistad' existente entre los mismos y las empresas codemandadas, constando que ambos han sido despedidos, encontrándose en el momento actual respecto del Sr. Ernesto recurso de suplicación interpuesto contra sentencia de despido, y habiendo llegado el Sr. Eulalio a un acuerdo con la empresa, denotando no obstante su declaración evidentes contradicciones existiendo un evidente ánimo de perjudicar a las demandadas, estando dichas testificales aquejadas de una obvia parcialidad objetiva.

En cuanto al salario, existe conformidad en que el mismo se establezca en la suma de 907,23€ (29,82€ diarios).

En cuanto a la indemnización por el despido, dada la antigüedad del trabajador que se ha hecho constar en el hecho probado I (1 de julio de 2016), y el salario diario que percibe la misma (29,82€), y la fecha del despido (6 de febrero de 2018, fecha de efectividad del mismo, en la que se le dio de baja en Seguridad Social) la indemnización por el despido (salvo error aritmético) será la de 1.640,10€.

En aplicación de los artículos 110.3 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción en plazo, se entenderá que procede la readmisión.

A su vez, conforme previene el Art. 278 de la Ley de la Jurisdicción Social y Jurisprudencia que lo interpreta, para que la readmisión vincule al trabajador deberá comunicar la opción de readmisión por escrito al trabajador en el plazo de 10 días siguientes a aquél en que se comunique la sentencia, con los requisitos que previene dicho precepto y concordantes.

- Solicita el Letrado de TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L. la imposición de multa por temeridad al demandante, previéndose en el art. 97.3 de la LRJS, que en sentencia podrá imponerse sanción al litigante que conste obró con mala fe o temeridad, no obstante, y pese a las irregularidades cometidas, no se aprecia a existencia de dicha mala fe, por lo que no procede imponer la sanción solicitada. Con absolución del FOGASA en la presente instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.- Solicita la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda, formulando motivo que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS, para que se modifique el párrafo 1º del ordinal 1º, que dice: 'Para la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. (antes denominada ADAPTALIA ESPECIALIDADES DE EXTERNALIZACIÓN S.L.), con domicilio social en Madrid y C.I.F. B85751576, dedicada a la actividad de externalización de servicios, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de peón especialista, antigüedad de 1 de julio de 2016 y un salario bruto mensual de 907,23 € (29,82 € diarios), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Arsenio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, de 1 de julio de 2016 (folio 129)', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'I.- El demandante D. Arsenio , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de peón especialista, para la empresa 'CRIT PROCESOS AUXILIARES, S.L.' (Antes denominada ADAPTALIA ESPECIALIDADES DE EXTERNALIZACION, S.L.), con domicilio social en Madrid, que tiene por objeto social la prestación de servicios de limpieza en general en todo tipo de establecimientos e instalaciones, por cuenta y bajo la dependencia de 'TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO, S.L.' (Actualmente GRUPO ALVIC FR MOBILIARIO, S.L.), cuyo objeto social es la fabricación, elaboración, distribución, venta al por mayor y al por menor y distribución de piezas de madera, aglomerado y estratificado de toda clase de mobiliario de uso doméstico; con un salario mensual de 907,23 euros. Hasta el día anterior al 1-7-2016, en que fue contratado por 'Crit Procesos Auxiliares, S.L.', estuvo realizado los mismos trabajos en la misma fábrica de 'Transformados de la Madera Faro, S.L.', contratado, sucesivamente, por la desaparecida 'Atlas Servicios Empresariales, S.A.' desde el 20-10- 2013 al 13-2-2015; y a los tres días, 16-2-2015, por la también desaparecida 'Ortega y Dabouza Global Investment, S.L.' hasta el 30-6-2016'.

También auspicia que se dé una nueva redacción alternativa a los párrafos 3º y 4º del ordinal 3º, que ahora dicen: 'El actor ha prestado servicio en la cadena de embalaje, montaje, almacén desde el inicio de su relación laboral con la empresa CRIT PROCESOS AUXILIARES SL.

Los pedidos lo remitía Transformados a Crit y estos albaranes de pedido eran los que los trabajadores de Crit tenían que embalar, para lo cual utilizaban carretillas propiedad de Crit, aunque en el almacén también había carretillas de Transformados', proponiendo el siguiente texto: 'El actor ha prestado sus servicios en la cadena de embalaje, montaje y almacén de la fábrica de 'Transformados de la Madera Faro, S.L.' desde el inicio de relación laboral.

Los pedidos los remitía directamente 'Transformados de la Madera Faro, S.L.'. al actor y demás trabajadores de Crit mediante correo electrónico dirigido desde sus oficinas al ordenador propiedad de 'Transformados de la Madera Faro, S.L.' existente en el almacén y del que el demandante era usuario, concretamente desde la dirección de correo electrónico cmarquez@tm.faro.com a la dirección de correo electrónico cargasleroy@imfaro.com, o bien mediante mensajes telefónicos. Estos pedidos eran los que los trabajadores de Crit tenían que cantonear, embalar, retractilar y cargar, para lo cual utilizaban carretillas propiedad de 'Transformados de la Madera Faro, S.L.', en ningún caso de Crit por no existir maquinaría, herramientas ni medio alguno de dicha empresa en el ^almacén ni en la fábrica'.

Termina por suplicar la introducción de un texto alternativo para el ordinal 8º, que dice: 'En fecha 7 de junio de 2018 el actor desiste respecto de la entidad TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

En fecha 7 de junio de 2017 se dicta decreto de desistimiento respecto de la empresa TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

En fecha 13 de junio de 2018 realiza comparecencia el actor, manifestando su deseo de continuar el procedimiento respecto de las dos empresas.

En fecha 17 de septiembre de 2018 el actor amplía la demanda respecto de la entidad TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L', proponiendo al respecto: 'En fecha 7 de junio de 2018 el anterior letrado del actor desistió respecto de la entidad Transformados de la Madera Faro, S.L.

El mismo día, 7 de junio de 2018, se dicta Decreto de desistimiento respecto de la entidad 'Transformados de la Madera Faro, S.L., resolución que no fue notificada al demandante.

En fecha 13 de junio de 2018, el actor efectúa comparecencia poniendo en conocimiento del Juzgado que en el día anterior el letrado D. Feliciano Machado Monge le hizo entrega de la comparecencia efectuada en fecha 7-6-2018 por la que desistía respecto de la empresa 'Transformados de la Madera Faro, S.L. manifestando que dicho desistimiento había sido planteado por dicho abogado estando el demandante totalmente en desacuerdo respecto del mismo, no sabiendo ni lo que iba a plantear, y añadiendo que quiere continuar su demanda respecto de las dos empresas que en un principio estaban demandadas.

En fecha 13-6-2018, se dicta Diligencia de Ordenación señalando fecha para la vista el 27-9-2018.

Al día siguiente, el 14-6-2018, el letrado D. Feliciano Machado Monge presenta escrito renunciando a la defensa del actor.

En fecha 19-6-2018, se dicta Diligencia de Ordenación poniendo en conocimiento de las partes la comparecencia del actor del 13-6-2018 y el escrito de renuncia presentado por su letrado, al tiempo que se instruye a éste para que nombre letrado; siendo ésta la única resolución que se le notifica personalmente el 21-6-2018 junto con la citación para el nuevo señalamiento del juicio el 27-9-2018.

En fecha 14-9-2018, el actor presenta escrito haciendo referencia a la comparecencia que realizó el 13-6-2018, en cuanto tuvo conocimiento de la comparecencia efectuada por su anterior letrado, reiterando no estar de acuerdo con el desistimiento en ella efectuado y, por ignorar si se había resuelto algo al respecto, ampliaba en prevención la demanda contra Transformados de la Madera Faro, S.L., conforme había sido inicialmente interpuesta, y designando para su defensa al letrado que suscribe'.

Cita los folios 29, 31 y 44 vtos., órdenes de trabajo de los folios 7 a 23 -remitidas por correo electrónico en conexión con testifical y llamadas de teléfono-, el documento 1º sobre informe de vida laboral, contratos de trabajo, así como diligencias de ordenación, decretos y notificaciones practicadas en autos.

Hemos de indicar que tratándose de un recurso extraordinario, en modo alguno puede considerarse documental por inhabilidad legal las impresiones de correos electrónicos o de llamadas utilizando servicio de Whasap ni la testifical, por ser medios inidóneos a efectos revisores en los términos que reseña el art. 193 de la LRJS.

Tampoco son las propias actuaciones procesales, que puede verificar la Sala al formar parte de las actuaciones, constando además con suficiente detalle en la sentencia todos los avatares procesales acontecidos en los antecedentes procesales del proceso, previos a los ordinales de resultancia fáctica, por lo que añadiendo que la magistrada a quo ya ha ponderado el resto de la prueba invocada y esgrimida genéricamente, en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica establecida en el art. 97,2º de la LRJS no debe de admitirse ninguna de las revisiones que solicita. A parte de ello utiliza juicios de valor comparativos sobre identidad de tareas realizadas que son claramente predeterminates del fallo.

Segundo.- Presuponiendo el integral éxito del bloque de motivos anteriores amparados en letra b) y que ha resultado fallido, entiende que la juzgadora ha infringido el art. 43,2º del ET, así como la jurisprudencia interpretativa que calenda, pues a su parecer reputa fraudulentos la sucesión de contratos temporales suscritos con terceras empresas, ya que el actor realizaba utilizando medios productivos y herramientas propios de la real empresa servicios que constituyen la actividad ordinaria normal y permanente de Transformados de la Madera SL, utilizando el fraudulento prestamismo laboral de trabajadores de aquellas otras en favor de la empresa real, quien dirigía todo el proceso productivo e impartía órdenes e instrucciones, sin vinculación real con la aparente empresa, quien se limitaba una vez al mes a visitar la empresa para entregarles las nóminas y que se firmaran, sin que existiera ninguna otra evidencia de real empresario. Expone evolución jurisprudencial sobre la figura de cesión ilegal de trabajadores, para concluir solicitando la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de su demanda ampliada, condenado a todos los codemandados a estar y pasar por ello, con la antigüedad que pretende desde el 30/10/2013, cuestionado la existencia de conocimiento fehaciente para apreciar la base fáctica de la caducidad.

En modo alguno cabe compartir tal censura, pues al fracasar la revisión fáctica, presupuesto inherente e imprescindible para que prospere la censura jurídica de motivo de letra c), la sentencia ha de ser mantenida.

En primer lugar y a salvo de la posible responsabilidad que el actor pueda exigir a su primer letrado, es patente que por comparecencia de fecha 13 de junio de 2018 realiza personal comparecencia el actor en el juzgado, donde pudo examinar las actuaciones, manifestando su deseo de continuar el procedimiento respecto de las dos empresas, lo que implica que ya conocía el previo desistimiento que realizó aquel letrado inicialmente designado, y no formula ampliación formal de la demanda hasta el día 17 de septiembre de 2018, pese a que por correo certificado con acuse de recibo, como figura al folio 81, se le requería que nombrara nuevo letrado, y sin que formalmente recurriera el primer auto que le tuvo por desistido, por lo que la excepción de caducidad debe de operar en su plenitud respecto de la eventual responsabilidad que se exige a la codemandada TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L.

Tampoco puede operar la antigüedad que pide, por no haber codemandado a las empresas intermedias, y no evidenciarse esa prestación servicial sin interrupción en el mismo centro de trabajo y en las mismas condiciones para las codemandadas.

Pero es que, además, esta Sala ya ha dictado sentencia desestimatoria el 13/6/2019 sobre un supuesto muy similar, en el Rec. Suplic. 2896/18, desestimado las pretensiones que allí formulaba un compañero del actor, ambas dictadas por el mismo juzgado de lo social, y defendido por el mismo letrado SR Ortega, sobre supuesta cesión ilegal de trabajadores, que por coherencia y seguridad jurídica hemos de mantener también, donde decíamos: '...Previamente señalar en cuanto a la antigüedad que se pretende que teniendo en cuenta que en el probado primero sin otra especificación sobre la antigüedad que se pretende, en donde consta que que ha prestado servicios para Crit procesos auxiliares SL desde el 3.10.2016 y se señala de manera muy expresiva que el actor trabajó para Atlas Servicios empresariales SA así como del 20.2. 2014 al 30.9.2016, que no se ha acreditado que exista relación alguna entre las empresas mencionadas, y que tampoco se ha acreditado que constituyan grupo o relación empresarial alguna. Por lo tanto se desconoce el motivo de porqué se ha de extender la antigüedad a 20.2.2014. Es por ello que se ha desestimar dicha petición.

Por lo que se refiere a la infracción que se cita del 43.2 ET, el T. Supremo de 2.6.2011, dice: '..., 17- diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los en recursos 1673/2010, 2114/2010, 2094/2010, 2120/2010, 2412/2010, 1656/2010, 1655/2010, 1814/2010, 1660/2010, 1657/2010 o 2082/2010--, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts.

43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores art. 42 EDL 1995/13475 art. 43 EDL 1995/13475 (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994, 4-marzo-2008 y 25-junio-2009 ... Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. 4.- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. ...6.- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse...'.

Dicho lo anterior sin embargo no nos encontramos ante la cesión ilegal como se pretende por los recurrentes precisamente porque el trabajador ha venido desempeñando la actividad para la cual fue contratado 'en la cadena de embalaje, montaje, almacén desde el inicio de la relación laboral con la empresa Crit. Que los pedidos los remitía Transformados a Crit y estos albaranes de pedido eran los que los trabajadores de Crit tenían que embalar, para lo cual utilizaban carretillas propiedad de Crit, aunque en el almacén también había carretillas de Transformados', no aparece en ningún momento ninguno de los requisitos que determina la calificación de cesión ilegal como se pretende por el recurrente a efectos de la solidaridad en la responsabilidad de ambas empresas como se pretende'.

Dicho lo cual nos permite llegar a la conclusión que no se ha producido ninguna de las infracciones citadas por el recurrente, debiéndose desestimar el recurso, y confirmar íntegramente la sentencia'.

También ha dictado esta Sala sentencias firmes de 16/5/2019 y 23/5/2019 en los recs. 2734/18 y 2910/18, que abordaron esta problemática.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 23 de noviembre de 2.018, en Autos núm. 169/18, seguidos a instancia de Arsenio , en reclamación sobre DESPIDO, contra TRANSFORMADOS DE LA MADERA FARO S.L., CRIT PROCESOS AUXILIARES S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0456.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0456.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'