Sentencia Social Nº 2189/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1212/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02189/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101171, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001136/2009 (ACUMULADOS 1139/09, 1141/09, 1143/09, 1208/09, 1211/09, 1212/09)

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: ISS FACILITY SERVICES S.A.

Recurrido/s: Jacinta , Palmira , Victoria , Ascension , Elsa , Julieta , Petra

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 568/2008

SENTENCIA Nº: 2189/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a tres de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1136/2009 y acumulados formalizado por el Letrado DIEGO DE LA VILLA DE LA SERNA, en nombre y representación de la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 568/2008, seguidos a instancia de Jacinta , Palmira , Victoria , Ascension , Elsa , Julieta , Petra frente a la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A, parte demandada, en reclamación de derecho y cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencias por las que se estimaban parcialmente las demandas.

SEGUNDO.- La sentencia del proceso sustanciado a instancias de Petra dictada el tres de febrero de dos mil nueve contiene el siguiente relato de hechos probados:

1º La parte actora, Doña Petra cuyas circunstancias personales constan en el escrito de demanda, presta sus servicios para la empresa demandada, desde el 15 de septiembre de 2004 ostentando la categoría profesional de limpiadora, a jornada completa a turnos de mañana y tarde, de 7,30 a 14,30 horas y de 14,30 a 22 horas, en el centro geriátrico "LOS CANAPÉS" de Avilés. Percibiendo un salario bruto mensual de 898,78 euros.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales para el Principado de Asturias.

2º El Centro Geriátrico CANAPES, está situado en la calle Gutiérrez Herrero, Avilés CP. 33400 donde desempeñan su trabajo 7 trabajadores (5 adscritas a limpieza y 2 de lavandería) dependientes de la empresa ISS FACILITY SERVICES SA, contrata de limpieza del referido centro geriátrico y de día.

El personal de limpieza trabaja a turnos que están organizados por colores y tienen una duración de 1 semana.

. Rojo: Realizan trabajos de limpieza en las plantas, en horario de 7:00 a 14:30 de la tarde. Descansando los sábados y los domingos.

. Amarillo: realizan trabajos de limpieza en las plantas, en horario de 7.00 a 14,30 de la tarde. Descansando el jueves y el viernes.

. Morado: realizan trabajos de limpieza en las plantas, en horario de 7:00 a 14.30 de la tarde. Descansando, miércoles y sábado.

. Verde: realizan trabajos de limpieza, en horario de 14,30 a 10.00 de la noche, descansando el lunes.

. Rosa: Realizan trabajos de limpieza en horario de 7.00 de la mañana a 14:30 de la tarde, descansando los lunes, viernes y domingo.

. Centro Geriátrico: hay un total de 86 residentes tanto válidos como asistidos, distribuidos en 2 plantas, en habitaciones simples o dobles con baños geriátricos. Cada planta consta además de un comedor y de una sala para ver la televisión.

En la 1ª planta están los residentes con Alzheimer, y en la 2ª los residentes que padecen demencia senil.

. Centro de día (o área social). Está situado en la planta baja y consta de una sala-comedor, una sala de podología y peluquería, una sala de descanso de auxiliares, gimnasio y dos salas de manualidades. El centro de día dispone de 3 baños, 2 de ellos son geriátricos (preparados para personas que están en silla de ruedas) y 1 normal.

El centro de día está abierto desde las 10 horas hasta las 17:30 de la tarde, momento en el que los ancianos abandonan las instalaciones, excepto los lunes y jueves que permanece abierto hasta las 19.00 horas.

. Área Social (cafetería). El servicio de limpieza de ISS realiza la limpieza de emergencias (vómitos, pérdidas de esfínteres, etc). de los propios usuarios, cuando son requeridos por megafonía.

La limpieza de plantas comienza a las 7:00 de la mañana, realizándose la limpieza de esfínteres (meadas y cagadas) en determinadas habitaciones en las que se encuentran usuarios que aguantan sus necesidades, antes que entre las auxiliares para levantar a los residentes. Seguidamente se realiza la limpieza de vestuarios de las auxiliares, más el despacho de dirección. Después cada una de las trabajadoras acude a su planta y realiza la limpieza de la planta (habitaciones, baños, baños de geriatría y pasillos). Las trabajadoras están expuestas a que en cualquier momento las llamen por megafonía para realizar la limpieza de heces u orina.

En lavandería hay dos trabajadoras que tienen los horarios de 8:00 a 15:00 y de 10:00 a 14:00. Con descansos 2 sábados al mes y los domingos. Realizan las tareas de recepción, lavado, secado, planchado y clasificación de la ropa para su lavado previo.

Se acumulan diariamente 4 ó 6 carros aproximadamente en los que se encuentran sábanas con orines, excrementos, vómitos y ropa interior muy sucia, junto con el resto de la ropa de los residentes. Dichas trabajadoras utilizan guantes para ello.

3º El artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación relativo al "Plus de toxicidad, peligrosidad o excepcional penosidad", establece que "Los trabajadores que realicen las labores de esta naturaleza percibirán un plus de 20% del salario base correspondiente a su categoría profesional. Si estas labores se efectuasen únicamente durante la mitad de la jornada, o fracción inferior, el plus será del 10%".

4º Por Sentencia dictada en materia de conflicto colectivo por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, procedimiento nº 338/2007, se reconoció el derecho, de las trabajadoras de la empresa demandada dedicadas a la actividad de limpieza en el centro Polivalente de recursos "Clara Ferrer" de Gijón, a percibir de su empresa el plus de especial penosidad. Sentencia confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 11.1.08 , en el recurso de suplicación nº 3392/07. Sentencias cuyo contenido por obrar en autos damos por reproducido.

5º Queda acreditado que las trabajadoras de la empresa demandada que prestan sus servicios de limpieza en el centro "Canapés" de Avilés y las que lo prestan en el centro Clara Ferrer de Gijón realizan las mismas funciones.

6º En el informe de la perito, Joaquina , cuyo contenido demos por reproducido al obrar en autos, en las dos visitas para ella realizadas al centro (de 8,15 a 10,30 horas y la segunda de 11,30 a 13,30 horas) observó que las tareas del personal de limpieza requiere:

. Recoger pañales que se quitan los ancianos, con cacas y orines.

. Limpieza del mobiliario manchado de excrementos y en una habitación esputos en las mesitas.

. Fregar suelos tanto de las habitaciones como de los baños, siendo habitual tener que limpiar meadas y en dos habitaciones cacas en el suelo.

. Retretes sin tirar de la cadena con un olor a urea muy fuerte.

. Limpieza de carros "dodoteras" sucias de excrementos.

. Tazas del inodoro embadurnados de cacas.

. Papeleras con pañales usados.

La existencia en algunos lugares de olores nauseabundos, habitaciones con marcas de vomitadas, o bien heces.

Dichas tareas suponen más de la mitad de la jornada.

7º La parte actora reclama en concepto de plus de toxicidad, penosidad y/o peligrosidad, la cantidad de 3387,3 euros por el periodo de 1.10.06 hasta el 30.6.08.

8º Se presentó la papeleta de conciliación ante el UMAC el día 16 de julio de 2.008, celebrándose el acto el día 25 de julio de 2.008, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Al recurso de Suplicación nº 1.136/09 se acumularon los recursos 1.139/09, 1.141/09, 1.143/09, 1.208/09, 1.211/09 y 1.212/09 por concurrir las identidades exigidas legalmente. En estos eran demandantes Elsa , Ascension , Victoria , Jacinta , Palmira , Julieta . Remitiéndose en cuanto a la relación de Hechos probados a los recogidos en las respectivas sentencias de instancia.

CUARTO.- Contra dichas sentencias se interpusieron recursos de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Las sentencias de instancia, estimando en parte las demandas formuladas por las demandantes, declaró su derecho a percibir el plus de penosidad con efectos retroactivos a 1 de octubre de 2.006 hasta el 30 de junio de 2.008, condenando a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 2.211,46 euros.

Frente a esta resolución articula la empresa demandada un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 25 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias, al entender que, habiendo sido contratadas las actoras para trabajar como limpiadoras en una residencia de ancianos dependientes, no procedería el plus de penosidad en ninguna de las cuantías establecidas en el artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación.

El recurso es impugnado por las demandantes.

SEGUNDO.- La Sentencia de esta Sala, de 11 de enero de 2.008 , confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en conflicto colectivo, reconociendo, conforme recogen los incombatidos ordinales 4º y 5º de la resolución impugnada "el derecho de las trabajadoras de la empresa demandada, dedicadas a la actividad de limpieza en el centro Polivalente de recursos "Clara Ferrer" de Gijón, a percibir de su empresa el plus de especial penosidad"(ordinal 4º) y declarando el ordinal 5º que "queda acreditado que las trabajadoras de la empresa demandada que prestan sus servicios de limpieza en el centro "Canapés" de Avilés y las que lo prestan en el centro Clara Ferrer, de Gijón, realizan las mismas funciones".

De conformidad con los anteriores presupuestos fácticos deben reiterarse los mismos criterios adoptados en la anterior Sentencia de la Sala, que, igualmente, se reproducen en la resolución impugnada:

"... se denuncia la vulneración del artículo 25 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias ... Tal censura jurídica está condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó aquél Alto Tribunal en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que en los inalterados Hechos Probados Segundo, Tercero y Cuarto se detallan las funciones y tareas asumidas por las nueve trabajadoras limpiadoras, mas dos adscritas al servicio de lavandería, de la entidad demandada que desarrollan su cometido profesional en el centro de trabajo "Clara Ferrer", centro geriátrico en el que hay aproximadamente 90 residentes, la mayoría asistidos, con padecimientos tales como ACV, Alzheimer, demencia senil, etc ....

Partiendo de lo que antecede es incuestionable que aquéllas con habitualidad, entendida como desempeño dilatado en el tiempo y no esporádico e infrecuente, se ven obligadas a realizar en sus puestos de trabajo actividades de excepcional penosidad, atendiendo a la realidad social en la que nos encontramos. Ante la indeterminación del concepto jurídico acogido en el precepto convencional aplicable, debe de efectuarse un examen comparativo entre el concreto nivel de penosidad concurrente en aquéllos puestos y el que podría considerarse normal o común en los distintos puestos de trabajo regulados en el Convenio, de tal forma que si la penosidad en los primeros excede notablemente de la habitual en los segundos habrá de concluirse que, además de los conceptos retributivos otorgados a éstos últimos, los trabajadores adscritos a aquéllos se hacen acreedores al reconocimiento del plus o complemento reclamado, máxime si consideramos la falta de constancia de la valoración convencional o pactada del nivel de penosidad de los puestos de trabajo analizados a la hora de determinar la remuneración correspondiente a la categoría, grupo o nivel de los operarios que los ocupan.

En atención a lo razonado el recurso debe de ser rechazado al resultar plenamente acreditado que los puestos de trabajo desempeñados por el colectivo afectado por el presente conflicto reúnen unas especiales características de penosidad notablemente superiores a la media o, dicho de otro modo, las tareas llevadas a cabo por dicho colectivo en su centro de trabajo conllevan una penosidad muy superior a la que corresponde al ejercicio normal de las funciones de su categoría laboral en la mayor parte de los otros puestos de trabajo regulados en el Convenio Colectivo aplicable.

Finalmente debe de señalarse que contrariamente a lo peticionado en el recurso la Sala no puede determinar el porcentaje de salario objeto del complemento salarial examinado, 20% ó 10% previsto en el artículo 25 de la Norma Convencional en función de la jornada o fracción de ésta en la que las labores penosas se efectúen, pues es a la empleadora demandada a quien compete tal cometido en el ejercicio de sus facultades de ordenación retributiva del personal a su servicio, sin perjuicio del posterior control jurisdiccional al que puede verse sometido el ejercicio de tal potestad para el caso de que, hipotéticamente, se vulnerara la normativa jurídica aplicable".

Procede, en consecuencia, el rechazo de los recursos y la confirmación de las sentencias de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por la empresa ISS FACILITY SERVICES SA frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 2 de Avilés, en los autos seguidos a instancia de Jacinta , Palmira , Victoria , Ascension , Elsa , Julieta , Petra contra el recurrente, sobre plus de penosidad, confirmando las resoluciones recurridas. Condenando al referido recurrente a la pérdida de los depósitos efectuado por el para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.