Sentencia Social Nº 2189/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2025/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2025/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000784

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0150/000784

SENTENCIA Nº: 2189/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de noviembre de 2015 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dº JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Agapito contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 17 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre prestación por enf. común I.P.a. o I.P.T. (IAC), y entablado por Agapito frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpieza de jardines-ayudante de jardinería.

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 910 euros y 22/01/2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

POR LO QUE SE REFIERE A LA EXPLORACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR, LA EXPLORACIÓN ANTE EL MÉDICO EVALUDOR SE MUESTRA ARTEFACTADA CON COLABORACIÓN PARCIAL, CON COMPONENTE FUNCIONAL Y HALLAZGOS PARADÓJICOS. RAQUIS CERVICAL, LIMITACIÓN MOVILIDAD EN EXTENSIÓN MENOR DEL 50%, ROT NOMOREACTIVOS, CAPACIDAD MANUAL Y ESD CONSERVADA, EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA CON ACTITUD PARÉTICA, QUE NOS CONSOLIDA EN MANIBRA DE BARRÉ. CON MOVILIDAD ACTIVA ABOLIDA, MOVILIDAD PASIVA CORRECTA. DOLOR A LA PALPACIÓN ACROMIOCLACICULAR Y TROQUITER IZQUIERDO, QUE AUMENTA CON SOBRESOLICITACIÓN POR ENCIMA DEL PLANO CEFÁLICO. EXTREMIDADES INFERIORES CON ESCASA COLABORACIÓN, MOLESTIAS REFERIDAS GLOBALES, CONSIGUE CUCLILLAS EN ARCO COMPLETO Y GESTO SIMÉTRICO CON INHIBICIÓN DE MOVILIDAD EN EL RETORNO, QUE REALIZA POSTERIORMENTE, POCO CONGRUENTE CON DATOS PREVIOS.

POR LO QUE SE REFIERE A LAS AFECCIONES PSÍQUICAS, EN EL MOMENTO DE LA EXPLORACIÓN ACUDE CON SU ESPOSA, CON ESPECTO ADECUADO, DISCURSO POCO ESPONTÁNEO, REFIRIENDO NO RECORDAR NI MEDICACIONES NI CITAS. HIPOTIMIA E HIPOFONÍA, NO AGITACIÓN PSICOMOTRIZ, DISCRETA INHIBICIÓN PSICOMOTRIZ. FACIES TRISTE, CON ESTIGMAS LEVE-MODERADOS DE TRISTEZA, NO ESTIGMAS DE ANSIEDAD MANIFIESTA. CURSO DE PENSAMIENTO ELENTECIDO, CONTENIDO CONCENTRADO EN ESTRESORES FÍSICOS, SENTIMIENTOS DE DESESPERANZA EN RELACIÓN A SITUACIÓN VITAL. REFIERE ASTENIA, APATÍA, ANHEDONIA, TENDENCIA A CLINOFILIA, SIN CLÍNICA SENSOPERCEPTIVA, ESTANDO LAS FUNCIONES SUPERIORES DIFÍCILES DE VALORAR, RESPUESTAS MONOSÍLABAS O DE ALTERACIÓN DE MEMORIA NO CONGRUENTES CON VALORACIONES PREVIAS, NO EXISTIENDO IDEACIÓN TANÁTICA.

COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN INDICAR EL EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SÍNTOMAS PSICÓTICOS, TRASTORNO DE ADAPTACIÓN-REACCIÓN MIXTA DE ANSIEDAD-DEPRESIÓN, SÍNDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO. CERVICOBRAQUIALGIA IZQUIERDA, CEFALEA OCCIPITAL, SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO BILATERAL, DMID. IAM-EAC MONOVASO, STENT EFICAZ EN ENERO DE 2013.

POR LO QUE SE REFIERE A LA EVOLUCIÓN DE LAS DOLENCIAS, SE PUEDE INDICAR QUE EL DEMANDANTE HA EXPERIMENTADO MEJORÍA TRAS EL INGRESO, TENDENCIA A EUTIMIA, DESAPARICIÓN DE LA CLÍNICA ANSIOSA, CORRECCIÓN DEL INSOMNIO Y MEJORÍA SIGNIFICATIVA DEL MALESTAR SOMÁTICO, SIN IDEACIÓN TANÁTICA AL ALTA, REALIZÁNDOSE AJUSTES DE INSULINOTERAPIA, CON MEJOR CONTROL, DEBIÉNDOSE INDICAR QUE ANTE EL MÉDICO EVALUADOR, DE FORMA PARADÓJICA A LO INDICADO TRAS EL ALTA, EL DEMANDANTE MANTIENE CLÍNICA AFECTIVA CON ESCASA RESPUESTA A LAS PREGUNTAS FORMULADAS Y FUNCIONAMIENTO NEUROGOGNITIVO SUPERIOR, ASÍ COMO EXPLORACIÓN LOCOMOTORA DIFÍCIL DE VALORAR POR LA ESCASA COLABORACIÓN Y HALLAZGOS PARADÓJICOS, SUPONIENDO ESTAS LESIONES RESIDUALES DESCRITAS UN GRADO FUNCIONAL 2 PSÍQUICO ACTUAL, PENDIENTE DE EVOLUCIÓN TRAS EL INGRESO EN DICIEMBRE DE 2014, CON MEJORÍA INICIAL AL ALTA, ACTUALMENTE CON CLÍNICA AFECTIVA EN GRADO MODERADO CON REPERCUSIÓN SOMÁTICA EN CONTEXTO DE EXPLORACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR DIFÍCIL DE VALORAR POR COLABORACIÓN ESCASA Y HALLAZGOS PARADÓJICOS, ACTUALMENTE CON ANALGESIA DE TERCER ESCALÓN, SIN QUE SE HALLAN CONTEMPLADO NI INFILTRACIÓN NI CIRUGÍA DE HOMBRO IZQUIERDO, SINQ UE ESTÉN AGOTADAS LAS POSIBIULIDADES TERAPEUTICAS.

CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta, y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26/01/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 16/02/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Agapito frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por la representación legal de Agapito , que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Agapito dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de limpieza de jardines-ayudante de jardinería.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Agapito , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados, no combatido por el recurrente, así como la fundamentación jurídica de la sentencia, han dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: aparato locomotor: exploración artefactada con colaboración escasa y componente funcional y hallazgos paradójicos, difícil de valorar; síndrome subacromial izquierdo; cervicobraquialgia izquierda; cefalea occipital; SCT bilateral; IAM-EAC monovaso, con Stent eficaz en enero de 2013; analgesia de tercer escalón sin que se haya contemplado ni infiltración ni cirugía de hombro izquierdo; episodio depresivo grave con síntomas psicóticos; trastorno de adaptación-reacción mixta de ansiedad-depresión; ingreso hospitalario con mejoría significativa, desaparición de la clínica ansiosa; corrección del insomnio y mejoría significativa del malestar somático, sin ideación tanática al alta; discurso fluido y coherente, sin alteraciones y estando preservado el juicio de la realidad y sin alteración de las facultades mentales superiores.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad con su hombro izquierdo o lo sometan a un particular estrés intelectual o tensión emocional, actividades que se dan en un buen número de profesiones sin tales exigencias psicofísicas y para las que el demandante tiene plena capacidad. En efecto, sus dolencias físicas con menoscabos funcionales se centran en el hombro izquierdo y en la columna cervical con cervicobraquialgia izquierda, estando sometido a analgesia de tercer escalón. Por otra parte, sus dolencias psíquicas son las dichas, habiendo experimentado mejoría significativa tanto en la clínica ansiosa, que ha desaparecido, como en la corrección del insomnio y en su malestar somático. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la instancia razona que tiene un discurso fluido y coherente, sin alteraciones y estando preservado el juicio de la realidad y sin alteración de las facultades mentales superiores. Ello revela que el demandante puede, con dignidad y eficacia, realizar trabajos, muy variados y comunes en el mercado de trabajo, que no tengan esos específicos requerimietos.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos o psíquicos, el actor vea limitada su capacidad, por lo que su recurso ha de ser desestimado en este motivo en el que reitera la pretensión principal de su demanda

TERCERO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna también la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla ' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, ya se ha dicho más arriba en qué consisten sus dolencias, tanto físicas como psíquicas.

Puesto su estado en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de limpieza de jardines-ayudante de jardinería, que desempeña por cuenta ajena y que consiste en la realización de tareas de desbroce y limpieza de jardines, con utilización de material diverso ¿ desbrozadotas, azadas, tijeras, podadoras¿.-. Profesión que exige un buen estado físico general y, particularmente, de columna vertebral y manos, así como capacidad para la bipedestación y deambulación. Pues bien, el demandante mantiene todas estas capacidades, puesto que no se revela ninguna alteración de la capacidad manual, ni de la bipedestación y deambulación. Sus dolencias en hombro izquierdo no le impiden realizar estas tareas, salvo, quizá, ocasionalmente, alguna concreta en alturas, pero sin impedirle manejar todos los instrumentos precisos en la profesión. Finalmente, su dolencia psíquica en el momento actual carece de entidad incapacitante para esta profesión, que no requiere sometimiento a especial tensión intelectual o emocional.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por D. Agapito frente a la Sentencia de 17 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia , en autos nº 161/15, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2025/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2025/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.