Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00219/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Tfno:979168781 979167767
Fax:979-743547
Equipo/usuario: E
NIG:34120 44 4 2018 0000251
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000137 /2018
Sobre: DESPIDO NULO.
DEMANDANTE/S D/ña: Avelino
ABOGADO/A:ROCÍO BLANCO CASTRO
DEMANDADO/S :RIESGOMETAL S.L.
ABOGADO/A:AMAYA RODRIGUEZ SANZ
PARTE: MINISTERIO FISCAL.
En la ciudad de Palencia, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre despido, seguidos con el número 137/18, en los que ha sido parte, como demandante, DON Avelino, que comparece asistido por el Letrado Sr. Hernández Martín y como demandada la empresa RIESGOMETAL S.L., que comparece representada por la Letrada Sra. Rodríguez Sanz, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que no comparece,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 219/18
Antecedentes
PRIMERO.-El 30 de enero de 2015, por DON Avelino, se presentó demanda sobre despido, contra la empresa RIESGOMETAL S.L., por la que solicitaba al Juzgado que, estimando la demanda, se declare nulo el despido del trabajador demandante, producido el día 13 de febrero de 2018, y subsidiariamente improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 5 de julio de 2018.
TERCERO.-Llegado el día señalado, las partes comparecientes realizaron las alegaciones que consideraron oportunas. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, DON Avelino, con DNI NUM000, ha prestado servicios laborales, a tiempo completo, para la empresa RIESGOMETAL S.L., desde el 8 de enero de 2008, con la categoría profesional de oficial de segunda soldador-montador y percibiendo un salario bruto mensual de 2.050,11€, incluida prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 15/05/17, con el diagnóstico de epitelioma basocelular, declarado derivado de contingencia común. Presentado escrito de solicitud de determinación de contingencia, el 17 de enero de 2018 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social 2 de Palencia por la que se desestima la demanda en solicitud de declaración de contingencia profesional del proceso. En la sentencia, aún no firme, se declaran los siguientes hechos probados:
'PRIMERO.-El demandante, DON Avelino, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, encuadrado en el Régimen General, sufrió, ha venido prestando servicios laborales para la empresa RIESGOMETAL S.L., con la categoría profesional de soldador oxicortador.
SEGUNDO.- La referida empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.
TERCERO.- El 20/10/2016 el Sr. Avelino acude a los servicios médicos de la Mutua Ibermutuamur refiriendo que hacía seis o siete meses se quemó con la soldadura en el antebrazo derecho, y que dicha quemadura no se le había curado sino que más bien se iba agrandando. La Mutua no extiende parte de baja médica pero sí efectúa un seguimiento, diagnosticando al actor de 'quemadura de evolución tórpida sin signos de infección' y realizando al mismo limpiezas periódicas. En el mes de diciembre de 2016 el actor deja de ir a las citas para cura y se le da el alta del episodio.
CUARTO.- El 15 de mayo de 2017 el demandante acude nuevamente a los servicios médicos de la Mutua Ibermutuamur, ante los que refiere que 'hace seis o siete meses se quemó con la soldadura en antebrazo derecho. La quemadura que se le produjo no se le ha curado sino más bien se ha ido agrandando'. El actor es dado de baja médica por contingencia profesional, realizándosele una extirpación quirúrgica en cirugía plástica. El resultado de la biopsia identifica la lesión con una epitelioma basocelular infiltrativo, por lo que con fecha 23/05/17, la Mutua extiende parte de alta médica, y derivación a su Médico de Atención Primaria.
QUINTO.- El 24/05/17 los facultativos del SACYL extienden parte de baja médica derivada de contingencia común, con el diagnóstico de 'epitelioma basocelular'.
SEXTO.- Iniciado a instancia del trabajador expediente de determinación de contingencia, por resolución de 1/08/17 se declara el carácter común del proceso de incapacidad temporal, con fecha de baja 24/05/17, acogiendo el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, que fundamenta el mismo en base a las siguientes argumentaciones:
'El Sr. Avelino sufrió una quemadura en el brazo con la soldadura hacia los meses de marzo o abril de 2016, que no requirió asistencia médica. Asimismo en octubre de 2016 se realizaron curas por parte de la Mutua. Ya el 9 de mayo de 2017 nuevamente acude a la mutua, quien emite baja por accidente laboral para intervención, realizándose una biopsia, con resultado de epitelioma basocelular, por lo que el proceso a considerar ha de asumirse como de etiología común y que no está relacionada con la soldadura'.
TERCERO.- Mediante carta fechada el 29/01/18 la empresa demandada comunicó al trabajador la decisión de proceder a su despido por causas objetivas con efectos de 13/02/18. La carta obra unida a los autos en el documento pdf número 2 del expediente electrónico y su contenido se da íntegramente por reproducido.
CUARTO.- La empresa demandada puso a disposición del trabajador la cantidad de 13.263,20 euros en concepto de indemnización derivada de la extinción, por medio de transferencia ordenada el 29/01/18.
QUINTO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
SEXTO.- En las Declaraciones de IVA presentadas ante la Agencia Tributaria por RIESGOMETAL S.L. constan los siguientes datos:
Ejercicio 2016:
· 1º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 54.331,93 euros, cuota: 11.409,71 euros, IVA DEDUCIBLE: B. imponible 24.363,45 euros, cuota: 5.105,45 euros. Resultado: 6.304,26 euros. Cuotas a compensar de períodos anteriores: 5.581,86 euros. Resultado de la liquidación: 722,40€
· 2º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 35.690,57 euros, cuota: 7.495,02 euros, IVA DEDUCIBLE: B. Imponible: 26.329,62 euros, cuota: 5.528,39 euros. Resultado: 1.966,63 euros
· 3º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 47.047,19 euros, cuota: 9.879,91 euros, IVA DEDUCIBLE: B. Imponible: 28.038,65 euros, cuota: 5.877,27 euros. Resultado: 4.002,64 euros
· 4º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 70.449,75 euros, cuota: 12.531,08 euros, IVA DEDUCIBLE: B. Imponible: 27.218,17 euros, cuota: 5.727,75 euros. Resultado: 6.803,33 euros
Ejercicio 2017:
· 1º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 31.599,43 euros, cuota: 5.813,30 euros, IVA DEDUCIBLE: B. imponible 19.874,95 euros, cuota: 4.162,85 euros. Resultado: 1.650,45 euros
· 2º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 45.995,88 euros, cuota: 9.659,13 euros, IVA DEDUCIBLE: B. Imponible: 30.090,86 euros, cuota: 6.308,18 euros. Resultado: 3.350,95 euros
· 3º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 45.637,64 euros, cuota: 9.583,90 euros, IVA DEDUCIBLE: B. Imponible: 29.451,09 euros, cuota: 6.173,85 euros. Resultado: 3.410,05 euros
· 4º Trimestre: IVA DEVENGADO: B. Imponible: 56.053,63 euros, cuota: 11.771,26 euros, IVA DEDUCIBLE: B. Imponible: 31.458,69 euros, cuota: 6.587,69 euros. Resultado: 5.183,57 euros
SÉPTIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 19/02/2018, celebrándose el acto en fecha 5/03/2018, con el resultado de intentado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, en el sentido en el que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Se solicita por el trabajador que se declare que el mismo ha sido objeto de un despido nulo, y subsidiariamente improcedente, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Dispone el artículo 51.1 ET que, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 21 de noviembre de 2012, interpreta la nueva redacción del artículo 51.1 ET, en los siguientes términos: ' Como vemos, han desaparecido las justificaciones finalistas de la regulación precedente, que obligaban a la empresa a demostrar la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar su posición competitiva en el mercado, cuando la causa era económica, o contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando la causa era técnica, organizativa o de producción.
Sin embargo, la modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio .
Así pues, la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas:
a. - Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.
b. - Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.
c. - Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.
Por consiguiente, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.
La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.
Así pues, una vez acreditada la concurrencia de la causa económica o productiva, o de ambas a la vez, como sucederá en la mayoría de los supuestos, en tanto que la causa productiva se producirá normalmente en situaciones económicas negativas, el empresario deberá acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1261 CC , lo que sucederá cuando la prestación de trabajo ha perdido su utilidad económica para el empresario por causas objetivas sobrevenidas, del mismo modo que el trabajador puede extinguir justificadamente su contrato de trabajo cuando el empresario no está en condiciones de proporcionarle trabajo efectivo o de retribuir su trabajo.
La prueba de la pérdida de eficacia económica del contrato de trabajo deberá relacionarse normalmente con el devenir de la actividad de la empresa, cuya evolución podrá comprobarse a través de la cifra de negocios, que forma parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de las empresas, cuya finalidad, conforme a lo dispuesto en el art. 35.2 del Código de Comercio , es la identificación de los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre ventas, así como el IVA y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban ser objeto de repercusión, puesto que la evolución negativa de la actividad empresarial permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta razonable y proporcionadamente a la misma'.
También las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia han venido delimitando los presupuestos que deben concurrir para que el empresario pueda acogerse a esta modalidad de despido, tras las últimas reformas, y así, la Sala del TSJ de Castilla y León, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2013, alude al escaso margen que queda a los tribunales para valorar la actuación empresarial: 'De conformidad con el nuevo texto atribuido al artículo 51.1 del Estatuto por el artículo 18. Tres del citado Real Decreto - Ley, se entiende que concurren causas económicas habilitantes de la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 52 c) de ese mismo Estatuto de los Trabajadores , 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas', disminución de esos ingresos o ventas que se estima persistente por imperativo legal si la misma tiene lugar 'durante tres trimestres consecutivos'. (...) Y, en relación con ello, no cabe perder de vista la finalidad perseguida por el legislador de la nueva regulación del despido objetivo económico, finalidad plasmada en la Exposición de Motivos del antes citado Real Decreto-ley 3/2012 y descrita en los siguientes términos: 'La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas ... que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre... Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de los hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '. En consecuencia, es bien escaso el margen existente en la actualidad para valorar la funcionalidad, instrumentalidad o utilidad de la decisión empresarial, puesto que el mandato del legislador parece nítido: acreditado el concurso de la causa económica, se impone la declaración de la procedencia del despido actuado en base a la misma.'
Ello toda vez que, como indica la sentencia de 27 de febrero de 2013, de la misma Sala, ' cuando concurre una causa económica de las descritas en la Ley, se presume legalmente que la extinción de contratos laborales implicará un ahorro de costes destinado a paliar tal causa. Obviamente es exigencia de orden constitucional la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ), de manera que siempre ha de guardarse una proporción entre el número de despedidos, con sus costes salariales y de Seguridad Social y las pérdidas o caída de ventas o ingresos ordinarios. Y, de la misma manera, tal relación causal podrá ser desvirtuada cuando la medida extintiva venga acompañada de nuevas contrataciones o gastos laborales que dejen sin efecto el ahorro producido por la primera. Lo que no es exigible, que es lo que pide el recurrente, es que la medida venga acompañada de un plan de reestructuración razonado para la superación de las dificultades económicas. Tal solución normativa ya ha desaparecido de nuestra legislación'.
Por su parte, la sentencia de 22 de diciembre de 2016 de la misma Sala, señala que: ' Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006 ); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.
No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales'. Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'. Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET ' corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado.
Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 )'.
Pues bien, en el supuesto de autos la empresa se ampara en la carta de despido en dos causas: unos 'resultados económicos negativos derivados de los últimos resultados de ejercicios', y una 'disminución del nivel de facturación':
- En cuanto a la primera, no se acredita por medio de ningún medio de prueba, puesto que no se aporta por la empresa la documentación contable que permita comparar la evolución de los ingresos y gastos ni su situación en la fecha del despido. Se aporta incluso por el trabajador una información obtenida de una página web en la que no se reflejan los datos a fecha del despido, y sí hasta diciembre de 2016, fecha en la que según la cuenta de pérdidas y ganancias, el resultado del ejercicio 2016 arrojó beneficios. Datos que, por otra parte, tampoco se facilitan en la carta de despido, que únicamente ofrece cifras relativas al nivel de facturación.
- En cuanto a la segunda, se aportan los resultados de las liquidaciones del IVA durante los años 2016 y 2017 pero tampoco de los mismos se desprende una disminución persistente de ingresos. La cifra total de facturación del año 2016 difiere levemente de la de la cuenta de pérdidas y ganancias aportada por el trabajador, pero es que además, no se acredita la disminución de tres trimestres consecutivos, sino solamente dos de ellos (tercero y cuarto de los años 2016 y 2017), teniendo en cuenta que la facturación aumentó en el segundo de los trimestres de ambos años. La disminución de la facturación es, por otra parte, mínima en el tercer trimestre (solo 1.409,55 euros sobre un total de 47.047,19€) y si bien sí es ligeramente superior en el último trimestre (14.396,12€ sobre un total de 70.449,75€) a falta de cualquier otro dato económico, no puede considerarse acreditado, por consiguiente, que nos encontremos ante una disminución 'persistente' del nivel de ingresos que justifique una medida como la del despido objetivo.
TERCERO.- Rechazada la acreditación de la concurrencia de las causas económicas, debe determinarse si el despido ha de ser calificado como nulo (pretensión principal de la demanda) o improcedente (pretensión subsidiaria). La causa de nulidad que se invoca es la contenida en el art. 53.4 ET, puesto que sostiene el trabajador que la decisión extintiva tiene como única causa la de violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, y más concretamente, la discriminación por motivos de discapacidad - entendiendo que a la misma debe equipararse la enfermedad o limitación de larga duración de la capacidad laboral, supuesto que en este caso concurre, dado que en la fecha del despido el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal, llevaba en dicha situación durante casi nueve meses, y no existían perspectivas bien delimitadas en cuanto a su finalización a corto plazo. Ello unido al hecho de que el demandante presentó una demanda contra la Mutua y la empresa para que se reconozca el origen laboral de sus lesiones, son, a juicio del demandante, indicios más que suficientes de la posible causa discriminatoria del despido.
La evolución de la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en aplicación, a su vez, de la doctrina del TJUE, al amparo de la cual se solicita la declaración de nulidad del despido, se contiene en la sentencia de 5 de marzo de 2018, que establece lo siguiente:
'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad , de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
'.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad , ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación .
La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de ' discapacidad ' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
En el supuesto que nos ocupa, esta doctrina no puede ser de aplicación, toda vez que, el único dato que consta acreditado, es el de en la fecha del despido el trabajador llevaba nueve meses de baja médica, dato este insuficiente para poder determinar si podía presumirse que el trabajador padecía una enfermedad de larga evolución equiparable a una discapacidad. No se aporta ningún informe médico ni ningún otro medio de prueba del que quepa extraer otra conclusión y que vicie de nulidad del despido. Nulidad que tampoco se aprecia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva - vulneración que no se imputa a la empresa de forma expresa pero sí se deja entrever en la argumentación del trabajador - puesto que la demanda formulada frente a la misma - así como frente a la entidad gestora y a la Mutua - tenía por objeto la determinación de la contingencia de la baja médica, es decir, no se trataba de una reclamación del trabajador frente a la empresa en relación con los derechos inherentes a la relación laboral, sino la impugnación de una resolución del INSS en un procedimiento en el que la empresa es llamada al proceso a los meros efectos litisconsorciales sin que ninguna responsabilidad pueda derivarse del mismo.
CUARTO.-Por consiguiente, el despido debe ser calificado de improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 ET:
El artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma efectuada por del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece lo siguiente:
'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.
La Disposición Transitoria Quinta de la misma norma, establece, que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Por lo tanto, teniendo en cuenta una antigüedad de 8/01/2008 y un salario mensual de 2.050,11 euros brutos (67,40€ diarios), parámetros no controvertidos:
- En cuanto al período anterior a la entrada en vigor del Decreto-ley (8-01-2008 a 11-02-2012), a razón de 45 días por año de servicio, resulta un total de 187,39 días.
- En cuanto al período posterior al 12 de febrero de 2012 (12-02-2012 a 13-02-18), a razón de 33 días por año de servicio, resulta un total de 198 días.
Sumados ambos tramos el número total de días indemnizables asciende a 385,39€ y el importe total indemnizatorio asciende a 25.975,28 euros, cantidad de la que deberá descontarse la cantidad efectivamente percibida en concepto de indemnización derivada del despido objetivo.
Los salarios de tramitación para el caso de readmisión se devengarán a razón de 67,40 euros diarios, descontando el período durante el cual el actor se encuentre en situación de incapacidad temporal.
QUINTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por DON Avelino frente a la empresa RIESGOMETAL S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, declaro que con fecha 13 de febrero de 2018, el trabajador ha sido objeto de un despido improcedente, condenando a la anterior empresa a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación, a razón de 67,40 euros diarios, o el abono al actor de una indemnización en cuantía de 25.975,28 euros, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, cantidad de la que deberá descontarse la cantidad efectivamente percibida en concepto de indemnización derivada del despido objetivo.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
