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Última revisión
17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 219/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 936/2019 de 21 de Octubre de 2020
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Tiempo de lectura: 57 min
Orden: Social
Fecha: 21 de Octubre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: REDONDO GRANADO, INES
Nº de sentencia: 219/2020
Núm. Cendoj: 37274440012020100067
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4540
Núm. Roj: SJSO 4540:2020
Encabezamiento
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: S02
Modelo: N02700
SENTENCIA Nº 219/20
En Salamanca, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, Dª INES REDONDO GRANADO los presentes autos
Antecedentes
Hechos
Según lo estipulado en el contrato, la actividad se cubriría con tres puestos de trabajo, en concreto: un auxiliar de servicio de 09:00 a 21:00 horas de lunes a viernes laborables, un auxiliar de servicio de 13:15 a 15:15 horas de lunes a viernes laborables, y un auxiliar de servicios de 08:00 a 13:30 horas y de 15:00 a 18:30 horas de lunes a viernes laborables en periodo de movimientos de tierras, que se estimaba de 16 meses de duración (estipulación tercera del contrato).
- Gaspar con contrato indefinido y a jornada completa, incluido en el grupo profesional 'personal subalterno' y sus funciones las de auxiliar de servicio.
- Mauricio, con contrato indefinido y a jornada completa, incluido en el grupo profesional 'personal subalterno' y sus funciones las de auxiliar de servicio.
- Melchor, con contrato indefinido y a tiempo parcial de 20 horas a la semana, sin que estableciera la distribución de la jornada en su contrato, conforme al cual estaba incluido en el grupo 'personal subalterno' y sus funciones serían las de 'auxiliar de servicio'.
Los dos primeros trabajadores, prestaban servicios delunes a viernes de 09:30 a 21:30 horas de lunes a jueves, si bien disponían de dos horas de descanso, que eran cubiertas por el tercer trabajador con contrato a jornada parcial, y de 9:30 a 14:30 los viernes (hechos constatados por la Inspección, documento nº 3, acontecimiento 68).
En relación a dicha denuncia, la Inspección de Trabajo, previo las actuaciones oportunas, que incluía visita al centro de trabajo, entrevista con los trabajadores y con el representante de la empresa, así como el examen de la documentación aportada, emitió informe de fecha 23 de octubre de 2019, que obra aportada en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad (acontecimiento 3). En dicho informe la Inspección de Trabajo concluía que con independencia que la empresa no estuviera aplicando ningún convenio, procedía aplicar el convenio colectivo de construcción y las tablas retributivas del mismo. En base a ello, se acordaba proceder a extender acta de liquidación a la empresa a fin de que regularizara las cotizaciones realizadas, y se informaba al trabajador denunciante, que respeto a las diferencias salariales podría formular demanda ante los órganos de la jurisdicción social, y que en lo que respecta a la jornada realizada, una vez constatada la realización de horas extraordinarias, que no habían sido compensadas por descansos y que el número de las mismas superaba el límite legal anual, que se iniciaba el correspondiente procedimiento sancionador, levantando Acta de infracción a la empresa.
Notificada el Acta de Infracción a la empresa, se recibió en la Oficina Territorial de Trabajo escrito firmado por ésta, en el que manifestaba la intención de proceder al pago voluntario de la sanción propuesta, reconociendo además la responsabilidad en la infracción recogida en el Acta, en virtud de lo cual la Administración acordó reducir la sanción a un 40%, fijándola en 375,60 euros, procediendo la empresa al pago en fecha 17 de enero de 2020, a la vista de lo cual la Oficina Territorial de Trabajo acordó declarar la finalización del procedimiento sancionador (documento nº 8, acontecimiento 87).
'Muy Ser. Nuestro,
Como continuación de lo que se le manifestó en el día de ayer por el Director Operativo Sr. Sixto, le reiteramos que nuestro cliente FCC-CONSTRUCCION (Zona Norte), nos ha notificado la amortización de un Puesto de Trabajo en el Centro de Trabajo /I' 'Hospital de Salamanca' donde usted presta servicio, y en concreto del puesto de trabajo de Auxiliar de Servicios que usted desempeña, y con efectos del día 4 de Noviembre de 2019.
URBISEGUR SERVICIO S.L. carece de otro centro de trabajo en esa localidad de Salamanca, por lo que exclusivamente puede proceder a su recolocación en cualquiera de los centros de trabajo que esta empresa tiene en la Comunidad de Madrid, encontrándonos dentro del supuesto previsto en el articulo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores, al producirse una modificación sustancial de las circunstancias de la producción al producirse amortización del puesto de trabajo que usted desempeñaba por parte de nuestro cliente.Â
Como consecuencia de ello, por medio de la presente ponemos en su conocimiento a los efectos de que a la mayor brevedad posible se ponga en contacto con esta empresa para que nos indique sus pretensiones al respecto, a fin de que puedan ser estudiadas y llegar a una solución que sea beneficiosa para ambas partes.
Sin otro particular'.
'Buenas tardes, habiendo recibido su email y habiéndome indicado que no fuese a trabajar el día 4 de noviembre de 2019, me pongo en contacto con ustedes según me indican para que me informen de la postura de la empresa respecto a la movilidad geográfica planteada del art. 40.1 del estatuto de los trabajadores y pasos y o soluciones que ustedes propone. Espero sus noticias'.
AÑO 2018
MES TOTAL HORAS
Enero 188,25
Febrero 175
Marzo 175
Abril 165,50
Mayo 184,50
Septiembre 169,25
Octubre 119,75
Noviembre 175
Diciembre 116
AÑO 2019
MES TOTAL HORAS
Enero 184,50
Febrero 175
Marzo 89
Junio 171
Julio 202,75
Octubre 206,50
AÑO 2018
MES IMPORTE
Mayor 6,00 €
Junio 78,80 €
Julio 135,00 €
Agosto 52,50 €
Septiembre 47,50 €
Octubre 131,30 €
Noviembre 50,00 €
AÑO 2019
MES IMPORTE
Mayo 36,90 €
Agosto 21,40 €
Octubre 182,50 €
Fundamentos
En el acto del juicio las empresas demandadas formularon oposición, las codemandadas 'Fomento de Construcciones y Contratas S.A.' y 'FCC Construcción S.A.', que comparecieron con la misma defensa, alegaron la falta de legitimación pasiva de la primera de ellas, al ser ajena a la relación de servicios con la empresa empleadora, y en cuanto al fondo del asunto solicitó una sentencia absolutoria estimando que no es de aplicación el artículo 42 del E.T., invocando la prescripción de la acción para reclamar las retribuciones devengadas antes de diciembre de 2018, y que en todo caso las horas extraordinarias deben acreditarse. La codemandada 'Urbisegur' formuló igualmente oposición a las pretensiones deducidas en la demanda, alegando en cuanto a la pretensión de nulidad del despido, que transcurrió más de un año entre la denuncia del trabajador y el despido, que éste vino motivado por decisión del cliente que así lo solicitó, que las retribuciones devengadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2018 estarían prescritas y en cuanto a las diferencias salariales no proceden al no ser de aplicación el Convenio de construcción sino el de Seguridad en atención a la actividad de la empresa.
En lo que se refiere a la prescripción alegada por las demandadas, en lo que se refiere a las horas extraordinarias que se dice realizadas antes del año anterior a la fecha de formularse la papeleta de conciliación ante el SMAC, se invoca al ser de aplicación el plazo de prescripción de un año que establece el artículo 59-1 del E.T.
A tenor de dicho precepto legal, el plazo para el ejercicio de la acción de reclamación del abono de las horas extraordinarias es el de un año, que se ha de computar desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. En este caso se reclama el abono de las horas extraordinarias que el trabajador manifiesta haber realizado en el año 2018 y en 2019 hasta la fecha del despido. La papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó en fecha 20 de noviembre de 2019, por lo que la cuestión que se suscita por los demandados es la de si la acción para reclamar las horas extraordinarias anteriores a noviembre de 2018 estaría prescrita.
Acudiendo a la regulación que efectúa el Estatuto de los Trabajadores, al definir las horas extraordinarias, el artículo 35.1 establece que tendrán tal consideración aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual dispone que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual así como que el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá superior a 9 horas diarias, salvo que por convenio colectivo o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas. Pero dicho precepto en su punto 1 también establece antes que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo. Interpretando los anteriores preceptos la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 16 marzo 2005, ha sentado la siguiente doctrina: I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual. II)El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
De la normativa y doctrina expuestas, se extrae la conclusión de que para la determinación de qué horas de trabajo tienen la consideración de horas extraordinarias, han de ponderarse los dos módulos temporales fijados, tanto el semanal como el anual, de modo que en este caso, si se reclaman horas extraordinarias realizadas en el año 2018, hasta la finalización del mismo, no es posible determinar si la jornada realizada por el actor excede de la ordinaria de trabajo pactada en el contrato, y no ha llegado por tanto el dies a quo para el ejercicio de la acción para la reclamación de su abono, lo que conduce a la desestimación de la prescripción invocada en lo que se refiere a la reclamación de las horas extraordinarias.
Cosa distinta es lo que se refiere a la reclamación de diferencias salariales, porque las retribuciones se le abonaban al trabajador mensualmente, y por lo tanto, estaría prescrita la acción en lo que se refiere a las retribuciones anteriores a diciembre de 2018, ya que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el 20 de noviembre de 2019.
Sobre la consideración del despido tácito cabe señalar que este despido no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 y 18/04/97; STCT 27/01/87).
La STS de 16 de noviembre de 1998 establece lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985, 21 abril 1986, 9 junio 1986, 10 junio 1986, 5 mayo 1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988, 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989)'.
En el supuesto de autos y de la prueba practicada resulta acreditado que por parte de la empresa demandada se procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, acto unilateral que por su propia naturaleza es claramente demostrativo de su voluntad de poner fin a la relación laboral por lo que sin duda estamos ante un despido. La empresa no puede ampararse en un despido por causas objetivas, porque para que el despido objetivo de un trabajador bajo la modalidad del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores sea declarado procedente, la empresa ha de cumplir una serie de requisitos de forma y fondo. Respecto de los primeros, dispone el artículo 53.1 E.T. que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artícu lo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa; b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, si bien dicho precepto que al mismo tiempo exonera del cumplimiento cuando se invocan causas económicas y el empresario haciéndolo constar en la comunicación no pudiera cumplir la puesta a disposición; c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artícu lo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.
En definitiva, en este caso estamos ante un despido, acordado por la empresa que no puede ser calificado de procedente, y respecto del que el trabajador solicita como pretensión principal, la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, al considerar que el despido fue una represalia de la empresa por haber formulado denuncia contra ella ante la Inspección de Trabajo.
La doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, tiene declarado (por todas la sentencia 54/1995 de 24 de febrero y las que en ella se citan), que: «...la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que «como afirma la STC 14/93, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos». En suma, la garantía de indemnidad es el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales.
Señala también el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia nº 49/2003 de 17 de marzo que, cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado desde la STS 38/1981 de 23 de noviembre, que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Conforme a tal doctrina, si bien el demandante debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación o represalia, sobre la parte demandada recaerá la carta de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. A este respecto el Tribunal Supremo (sentencia de 9 febrero y 15 de abril de 1996) distingue entre los indicios, entendidos como señales o acciones que manifiestan-de forma inequívoca-algo oculto, y las sospechas que consisten en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias. Se establece así la diferencia entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional de móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba' ( STSJ Castilla y León, sede Valladolid, de 18 de enero de 2012).
En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2008 (recurso nº 3000/06): '...Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.
Pues bien, partiendo de esta doctrina, en el caso que analizamos, resulta que el trabajador efectivamente formuló una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Salamanca contra la empresa 'Urbisegur' el 22 de octubre de 2018, alegando que la empresa había transformado sus contratos temporales en indefinido, y que iba a prestar servicios como auxiliar de servicios cuando su trabajo real era vigilante de seguridad, y que la empresa no aplicaba ningún Convenio, pagando salario mínimo En relación a dicha denuncia, la Inspección de Trabajo llevó a cabo las actuaciones que estimó oportunas, y que se relatan en el Acta de infracción levantada. Giró visita al centro de trabajo de la empresa el 23 de mayo de 2019, se entrevistó con el representante de la empresa el 14 de junio siguiente, y se reclamó documentación a la misma que la remitió entre junio y octubre de ese año, hasta que finalmente en fecha 5 de noviembre de 2019 la Inspección levantó acta de liquidación de cuotas a la empresa por un importe total de algo más de 31.000 euros, y Acta de infracción fechada el día siguiente, por haber quedado constancia de que determinados trabajadores realizaban horas extraordinarias por encima del número establecido legalmente, notificada a la empresa el día 7 de noviembre de 2019, frente a la cual la empresa presentó escrito de alegaciones manifestando su intención de proceder al pago voluntario de la sanción impuesta, reconociendo su responsabilidad en la infracción recogida en el Acta. También queda constatado en autos, que el 16 de octubre de 2019, el cliente, la empresa FCC Construcción había remitido un correo electrónico a Urbisegur, en el que expresamente solicitaba la baja del trabajador aquí demandante a partir del 31 de octubre de 2019. En esta fecha Urbisegur le comunica este hecho al actor, y el 4 de noviembre siguiente le da de baja en Seguridad Social.
A la vista de la sucesión de acontecimientos que ha sido expuesta, resulta que el trabajador efectivamente denunció a la empresa ante la Inspección de Trabajo, pero lo hizo casi un año antes a que la empresa le diera de baja, lapsus de tiempo largo que desvirtúa el indicio de que el despido fuera la respuesta de la empresa a la denuncia, ante la falta de esa proximidad en el tiempo entre uno y otro hecho. Pero es que además, la decisión de la empresa de prescindir del trabajador, que como decimos se produjo un año después, no se produce por una conducta arbitraria o caprichosa de la empresa empleadora, sino que aparece ligada en el tiempo a la decisión del cliente, 'FCC Construcción S.A.' de prescindir del actor. Por lo tanto la decisión extintiva se revela, con desconectada en el tiempo y en la motivación, de la denuncia formulada en su día por el trabajador ante la Inspección de Trabajo, lo que priva de fundamento a la alegación de vulneración de la garantía de indemnidad esgrimida en la demanda para justificar la pretensión de nulidad del despido, por lo que dicha pretensión debe ser desestimada y consecuentemente con ello la de reclamación de daños y perjuicios que está supeditada a la vulneración de derechos fundamentales.
En definitiva, estamos ante un despido, decidido unilateralmente por la empresa, sin observar las formalidades legalmente establecidas, lo que conduce a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias que ello comporta al amparo de lo dispuesto en el artículo 56 del E.T.
En este caso estamos ante une empresa 'Urbisegur Servicios S.L.' que se dedica a la actividad de prestación de servicios integrales a edificios e instalaciones, que tiene como objeto social la 'conservación, reparación, mantenimiento, vigilancia y limpieza de edificios y locales, tanto públicos como privados, servicios auxiliares de administración y conserjería, recepcionistas, azafatas, atención al público y servicios de control'. La empresa había suscrito con la codemandada 'FCC Construcción S.A.', un contrato de prestación de servicios, que tenía por objeto la prestación del servicio de 'controladores en las instalaciones', que se realizaría en el recinto donde se están ejecutando las obras de construcción del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca adjudicada a 'F.C.C. Construcción S.A.'. Para la prestación de este servicio la empresa 'Urbisegur' contrató a tres trabajadores, entre ellos al aquí demandante, dos de ellos con contrato a jornada completa, y el tercero con contrato a jornada parcial para cubrir los descansos de los otros dos. Los servicios que prestaban, y así se pudo constatar por la Inspección de trabajo, era el de controlar a todo el personal que acceda a la obra. El demandante, desde una garita situada en una de las dos entradas a la obra, controlaba el acceso a la misma, que estaba cerrado con una valla, identificando a todo el que pretendiera acceder, permitiendo o no su acceso, se encargaba incluso de acompañar a algunas de las personas que accedían a la obra hasta su destino, así como de vigilar el recinto para evitar cualquier problema. También se constató por la Inspección, y este extremo no se cuestiona, que la empresa no aplicaba ningún convenio al demandante, retribuyéndole por sus servicios conforme al salario mínimo interprofesional vigente.
Se trata en definitiva de una empresa cuya actividad no es la de vigilancia, sino la de prestación de servicios a empresas, en que los trabajadores realizaban actividades de auxiliares de servicios y lo hacían en una obra en construcción, la del complejo hospitalario de Salamanca, no aplicando la empresa convenio colectivo alguno y retribuyendo al trabajador conforme al salario mínimo interprofesional, si bien incorporando un plus de transporte en cantidad variable que se ha ido reduciendo según aumentaba el salario base.
La cuestión referente a cuál debe ser el convenio colectivo en aquellos supuestos en los que la empresa se dedica a más de una actividad, ha sido analizada por el Tribunal Supremo, en doctrina unificada. La Sentencia de 17 de marzo de 2015, rcud 1464/2014, cita la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07, en la que, recogiendo doctrina anterior, se contiene el siguiente razonamiento: 'Las sentencias de 15-6-00, recurso 4006/99 y 23-1-02, recurso 1254/01, examinaron si era aplicable el convenio colectivo de construcción a empresas que, aún teniendo un amplio objeto Social según su escritura fundacional, en la realidad sólo asumían tareas de mediación o corretaje en el tráfico inmobiliario por cuenta de terceros estableciendo lo siguiente: '...10. La distinción entre inmobiliarias, según la actividad ejercitada, no pude desconocerse, como sostiene la recurrente a propósito del caso enjuiciado, porque en la escritura de constitución figure un objeto social más amplio. Este es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes, con los preceptos concordantes y reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve'.
Y añade: 'La sentencia de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99, por su parte señala: '4.- No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000) el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes, con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa.'
La doctrina jurisprudencial en definitiva, aun siendo consciente de la dificultad que se presenta el tener que delimitar la situación de empresas que desarrollan diversas actividades, ha entendido que lo que determina el Convenio Colectivo aplicable es la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Reiterando con ello criterios precedentes, reflejados en SSTS 10 de julio de 2000 (R. 4315/1999), 29 de enero de 2002 (R. 1068/2001) y 17 de julio 2002 (R. 4859/2000). Doctrina que se reitera en las más recientes de 20 de Enero del 2009 (R. 3737/2007) y 17 de marzo de 2015 (R.1464/2014).
La aplicación de la doctrina anterior al supuesto litigioso comporta determinar cuál es la actividad principal de entre las varias que desarrolla la empresa demandada. La misma no es una empresa de seguridad y, no consta que figura inscrita en el Registro General de Empresas de Seguridad, sino que es una empresa cuya actividad económica es la de otros servicios independientes, siendo ésta la que debe considerarse como la actividad principal a la que se dedica la empresa demandada. Como señalábamos, la actividad de la empresa es la prestación de servicios integrales a edificios e instalaciones, tanto de conservación, como reparación, mantenimiento, vigilancia y limpieza, servicios auxiliares de administración y conserjería, recepcionista, azafatas, atención al público y servicios de control. Por ello, si se tiene en cuenta, conforme a los criterios anteriormente expuestos, que lo relevante y decisorio, como criterio para determinar el convenio aplicable, es la actividad real que la empresa desempeña y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de servicios, debiendo valorarse su actividad organizativa, productiva y económica en el presente caso, tal actividad no es la de seguridad.
Ahora bien, cuestión distinta es la relativa a las empresas multiservicios, como la que aquí nos ocupa, que agrupan en su objeto social diferentes y autónomas actividades. En estos casos, normalmente, viene rigiendo el denominado principio de especificidad, salvo que exista convenio de empresa, en cuyo caso deberá ser el aplicable, y sin que ello excluya la posibilidad de que determinados grupos de trabajadores, por las peculiaridades de la actividad a la que están vinculados, puedan regularse por convenios diferentes ( STSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid de 9 de noviembre de 2017, recurso 1806/2017).
Pues bien, en este caso nos encontramos con que la codemandada se dedica a la actividad de 'servicios integrales a edificios e instalaciones', carece de convenio propio y no aplica convenio alguno al considerar que por su actividad no hay convenio colectivo aplicable, y contrató al actor para prestar servicios en el recito de una obra en construcción, sin que en el contrato se indicara convenio colectivo de aplicación. Siendo así no podemos sino compartir el criterio que expresa el Inspector actuante en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo, en concreto en la de liquidación de cuotas que consta aportada en autos, de que la actividad que ha desarrollado el trabajador se incardina en el ámbito funcional del Convenio colectivo de la construcción.
El VI Convenio general del sector de la construcción, aprobado publicado en el B.O.E. de 26 de septiembre de 2017, que tiene por objeto establecer el marco normativo de las relaciones de trabajo en el sector, establece en su Anexo X, la clasificación profesional del sector de la construcción, que se divide en tres áreas funcionales: gestión técnica, diseño y planificación. A su vez las áreas funcionales comprenden todos o algunos de los ocho grupos profesionales en los que se divida la clasificación profesional, y las características de cada grupo profesional se describen a través de los tres apartados siguientes: criterios generales, formación y tareas. En la clasificación profesional de del Anexo XI, se determinan las categorías y grupos profesionales y entre ellas, en el grupo 2, Nivel X, se incluye la categoría profesional de vigilante de obra.
Por todo ello, y teniendo en cuenta las funciones que realizaba al trabajador, de vigilancia del reciento y control de acceso a la obra, para una empresa a la que la contratista principal había subcontratados para esta actividad, procede estimar de aplicación tanto el Convenio marco de ámbito estatal del sector de la construcción, como el provincial para las actividades de la construcción de Salamanca, y las tablas salariales del mismo como se pretende en la demanda.
Partiendo de esta premisa, en el momento del despido, las retribuciones brutas de carácter salarial, que le hubiera correspondido percibir al actor, de acuerdo con lo previsto en las tablas salariales del Convenio y para el Nivel X, serían las siguientes: salario base 35,60 euros al día, y prorrata de pagas extraordinarias y 220,32 euros mensuales, de donde resulta unas retribuciones brutas anuales de 15.637,82 euros, es decir, 42,84 euros al día como salario regulador a efectos del despido.
En este caso, de optar la empresa por la indemnización, partiendo del salario regulador ya dicho de 42,84 euros al día, con una antigüedad no discutida de 3 de diciembre de 2014, a la fecha del despido, el 4 de noviembre de 2019, ascendería a la suma de 7.068,60 euros.
En lo que se refiere al alcance de la responsabilidad para hacer frente a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, el trabajador dirige su demanda contra la empresa empleadora 'Urbisegur Servicios S.L.', y también contra 'FCC Construcción S.A.', contratista principal de la obra que subcontrató a la empresa empleadora, pero sin especificar el carácter de la responsabilidad de una y otra.
El artículo 42 del E.T. dispone a este respecto que: '1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial'.
A tenor de dicho precepto la responsabilidad solidaria de la empresa contratista, se establece durante el año siguiente a la finalización de la contrata y para el pago de las obligaciones de naturaleza salarial, pero no, en consecuencia, para hacer frente a la indemnización por despido improcedente que no tiene tal carácter, por lo que en relación a la acción de impugnación de despido, debe ser únicamente condenada la empresa empleadora.
Como ya se ha expuesto, el plazo para el ejercicio de la acción es el de un año desde que pudo ejercitarse, por lo que en lo que se refiere a las diferencias salariales, de las mensualidades del año 2018, a diferencia de lo que ocurre con la reclamación de horas extraordinarias, estaría prescrita la acción salvo para reclamar la relativa a la nómina de diciembre de 2018, porque la papeleta de conciliación se presentó el 20 de noviembre de 2019.
De acuerdo con las nóminas aportadas, en diciembre de 2018, se le abonaron las retribuciones siguientes: salario base 707,70 €, 30 euros de dietas y de Plus de transporte 52,59 €, en total 790,29 euros, y se le abonó la paga extra de Navidad por importe de 7077,70 euros, y le correspondía percibir de salario base 1.079,42 euros, de plus de transporte por 19 días laborales a razón de 4,89 euros al día, 92,91 euros, y la paga extra de Navidad 1.292,82 euros, ascendiendo la diferencia a la suma de 967,16 euros.
En lo que respecta a los meses de enero a octubre de 2019, le correspondía percibir las retribuciones siguientes: 35,60 euros al día de salario base, 220,32 euros mensuales de prorrata de pagas extras, y 5 euros al día de plus de transporte.
Entre enero y octubre de 2019 percibió como retribuciones brutas mensuales 1.050 euros, y además la paga extra de julio por importe de 667,55 euros, es decir, percibió 11.167,55 euros. Y le correspondían: 11.036 euros de salario base, 2.203,20 euros de prorrata de paga extras, y 945 euros de plus de transporte, en total 14,184,20 euros, por lo que se le adeuda la diferencia de 3.016,65 euros.
Igualmente se le adeudan al actor las retribuciones correspondientes a los cuatro días trabajados del mes de noviembre de 2019, que no constan abonadas por la empresa, y que serían las siguientes: 142,40 euros de salario base, 29,38 euros de prorrata de pagas extras y 10 euros de plus de transporte, en total 181,78 euros.
En lo que se refiere a las horas extraordinarias, se reclaman por el trabajador las realizadas en los años 2018 y 2019, que cifra en 3,75 euros por semana, a razón de 13,15 euros la hora en el año 2018 y de 13,45 euros para el año 2019.
En lo que se refiere a la reclamación de horas extraordinarias, hay que partir de que cuando se ejercita una acción de reclamación del abono de horas extraordinarias, la doctrina jurisprudencial sostiene que la carga de la prueba de la realización de las mismas corresponde al trabajador ( STS de 23 de junio de 1988), y la reclamación exige que en la demanda se concreten por días y horas con el suficiente detalle, fijando con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas ( STS de 16 de junio de 1982 y de 8 de febrero de 1989). Si bien ha entendido también que cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras ( STS de 22 de julio de 1996). Es decir, que esta exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de la jornada extraordinaria ( STS de 22 de diciembre de 1992).
Partiendo de esta doctrina, en el supuesto de autos y como se pudo constatar por la Inspección de Trabajo en el acta de infracción levantada, resulta que el aquí demandante realizó horas extraordinarias, e incluso algunos meses se le pagó por ello, no habiendo acreditado la empresa en modo alguno que se le compensaran con descansos. Y a tal conclusión se llega porque la actividad de vigilancia y control de las instalaciones de la obra, donde el actor prestaba servicios, debía prestarse por la empresa empleadora en los términos previstos en el contrato, y para cubrir ese horario solo se habían contratado a dos trabajadores con jornada completa y un trabajador con jornada parcial de 20 horas a la semana. En el acta de infracción consta como la empresa en relación a la jornada reconocía que el demandante realizaba un horario de nueve horas y treinta minutos de lunes a jueves y de cinco horas y media los viernes, por lo que la jornada semanal era de 43,5 euros, es decir, tres horas y media por encima de la jornada ordinaria.
Siendo así y en lo que se refiere al año 2018, se reclaman las horas extraordinarias de 48 semanas, que serían 168 horas extraordinarias, a razón de 13,15 euros la hora extraordinaria nos daría la suma de 2.209,20 euros. Sin embargo, y como consta en las nóminas aportadas, la empresa abonó al trabajador durante el año 2018 diversas cantidades en concepto de horas extraordinarias, que habrán de deducirse de la cantidad debida, y en concreto las siguientes: en mayo 6 €, en junio 78,80 €, en julio 135 €, en agosto 52,50 €, en septiembre 47,50 €, en octubre 131,30 € y en noviembre 50 €, en total, 501,10 €, por lo que la cantidad debida asciende a la diferencia de 1.708,10 euros.
En lo que se refiere al año 2019, se reclaman por un total de 39 semanas, descontadas las vacaciones, pero como consta en la relación de hechos probados, el demandante estuvo de baja desde mediados del mes de marzo hasta el once de mayo, por lo que esas ocho semanas hay que descontarlas pues al estar en situación de baja no prestó servicios para la empresa, por lo que debe ser retribuido por las horas extraordinarias realizadas durante 29 semanas, a 3,5 horas extraordinarias semanales, 101,5 horas extraordinarias, que a razón de 13,45 euros la hora, daría la suma de 1.365,17 euros. Entre enero y octubre de 2019, conforme a las nóminas aportadas la empresa solo pagó al actor en concepto de horas extraordinarias 21,40 euros en la nómina de agosto y 182,50 euros en la de octubre, en total 203,90 euros que hay que descontar, de donde resulta la suma de 1.161,27 euros.
En total la cantidad adeudada al trabajador por los conceptos reclamados en la demanda, s.e.u.o., asciende a 7.034,96 euros, incrementada con el 10% de interés por mora que establece el artículo 29 del E.T.
Del pago de dicha cantidad responderán solidariamente ambas empresas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del E.T., al tratarse de obligaciones de naturaleza salaria, contraídas durante la vigencia de la contrata, y en cuanto los servicios contratados corresponden a la propia actividad de la empresa principal. Sobre este último requisito, fundamental para determinar la existencia de la responsabilidad solidaria, el Tribunal Supremo de forma reiterada ha declarado que 'Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo, lo que debe definir el concepto de propia actividad, también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obra y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( sentencia 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998, 22 de noviembre de 2002, 20 de julio de 2005 y 23 de enero y 3 de octubre de 2.008), que declaran en una interpretación restrictiva que debe entenderse por 'propia actividad' ''la 'actividad inherente' o 'absolutamente indispensable' para la actividad de la empresa principal, que traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas 'complementarias o no nucleares' .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
1º) La
2º) Condenar solidariamente a las empresas codemandadas 'URVISEGUR SERVICIOS S.L.', y 'FCC CONSTRUCCION S.A.' a abonar al actor en concepto de retribuciones debidas la suma total de SIETE MIL TREINTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (7.034,96 €), incrementada con el 10% de interés por mora.
3º) Absolver a la empresa codemandada 'Fomento de Construcciones y Contratas S.A.' de las pretensiones deducidas en su contra
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS)
Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:
Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta
0049 3569 92 0005001274
I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Ordinal Bancario para documentos contables: 001
En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.
En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.
En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).
Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.
- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.
- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.