Sentencia Social Nº 2190/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1825/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1825/2007

Sentencia Nº 2190/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Luis Pablo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Pablo sobre Despidos siendo demandado HORMECO S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de abril de 2007 .La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Pablo contra la empresa HORMECO, S. L. , declaro la procedencia del despido efectuado el dia 16 de marzo de 2006, y por tanto, convalido la extinción del contrato que con el mismo se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de la reclamación frente a la misma efectuada."

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - El demandante DON Luis Pablo, con D.N.I. n° NUM000 presta servicios para la empresa HORMECO, S.L., en virtud de contrato de fecha 28 de julio de 1.997, con categoría profesional oficial 1° conductor, y a jornada completa, con salario de 951, O 9 euros (contrato de trabajo aportado por las partes y salario no controvertido).

SEGUNDO. - En las Elecciones Sindicales Parciales, en el acta de escrutinio de delegados de personal, de la empresa Hormeco S. L., constan los siguientes Candidatos: Tomás con 18 votos, por el Sindicato UGT; Adolfo, con 18 votos por UGT; Iván, con 9 votos, por CCOO y Luis Pablo, con 13 votos, por CCOO, con fecha de escrutinio de 19 de enero de 2.006. (Oficio de la Delegación del Gobierno de melilla, Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales) .

CUARTO. - Consta escrito presentado por Luis Pablo, en el Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales, por el que comunica que ante la dimisión del Delegado de Personal en la empresa Hormeco S.L. D. Juan Enrique, (acta de elecciones sindicales 5200388 de fecha 20-12-02), y habiéndose procedido a elecciones parciales en esta misma empresa (Acta de elecciones 5200516), donde me encuentro corno suplente a Delegado de Personal, paso a ser Delegado de Personal en la empresa Hormeco S.L., con fecha 7-02-06, aportando el escrito de renuncia, que se da por reproducido(Oficio de la Delegación del Gobierno de melilla, Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales) .

QUINTO.- Que el escrito de renuncia Don. Juan Enrique, presentado por Luis Pablo, tiene alterada la fecha, corregida con corrector blanco y escrito encima la fecha de 2 de febrero de 2.006 (documental de la demandada).

SEXTO.- Que Don. Juan Enrique, firmó el escrito de renuncia el día 22 de noviembre de 2.005 a los compañeros Iván, Marco Antonio y Gabino, que se iban a presentar a las elecciones y fueron a hablar con él (interrogatorio de parte y testifical) .

SEPTIMO.- Consta escrito de fecha 23 de noviembre de 2.005, firmado por Juan Enrique, en el que se hace constar que con fecha de 22 de noviembre de los presentes firmé a requerimiento de D. Luis Pablo, y de la Unión Provincial de CC.OO de Melilla, mi dimisión corno representante de los trabajadores o suplente. Que habiendo reflexionado sobre lo anterior, he decidido revocar dicha decisión, manteniéndome en mi posición de representante sindical, dejando sin efectos el escrito firmado el 22 de noviembre documental de la demandada y testifical) .

OCTAVO. - Que el documento firmado por Juan Enrique el 22 de noviembre, se realizó, para usarlo antes de las elecciones sindicales y en enero. de 2.006, Juan Enrique seguía siendo delegado slndical (testifical).

NOVENO.- Consta escrito dirigido a CCOO de Melilla por la empresa Hormeco, S.L., de fecha 13 de febrero de 2.006, que se da íntegramente por reproducida y en la que se concluye que no pueden aceptar la petición formulada por las razones dadas, así corno le advertimos que esta empresa se encuentra estudiando estos hechos en profundidad, reservándose el derecho a iniciar las acciones penales que pudieran derivarse de lo anterior.

El mismo escrito se comunica al actor, con idéntica fecha y concluyendo que no se pude aceptar la petición formulada por las razones dadas, así como le advertimos que esta empresa se encuentra estudiando estos hechos en profundidad, reservándose el derecho a las acciones penales, así como al expediente disciplinario que contra usted puedan abrirse (documental de la demandada).

DECIMO.- Por escrito de fecha 16 de marzo de 2.006, se comunica al trabajador la sanción de despido disciplinario, por los hechos que se relatan y que se dan por reproducidos, tipificándolos de acuerdo con lo previsto en el arto 105.3 del Convenio Estatal de la Construcción, como falta Muy Grave: El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados (documental de la demandada).

DECIMOPRIMERO.- Se ha celebrado el trámite de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 18 de julio de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La primera sentencia de instancia estimó la pretensión del actor, oficial de 1ª conductor que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada y calificó como improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración, el despido disciplinario del que fuera objeto, por considerar la Magistrado a quo que la empleadora incumplió las formalidades legales antes de adoptar la decisión de dimitir, a saber, la instrucción de expediente contradictorio en atención a las funciones representativas desempeñadas por aquél. Interpuesto por la empresa demandada recurso de suplicación, esta Sala dictó sentencia declarando la nulidad de la de instancia por considerar que las garantías de los representantes de los trabajadores no eran de aplicación al actor, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que la Juzgadora redactase nueva resolución en la que se entrara a conocer de las imputaciones en las que la empleadora sustentó el despido disciplinario, dictándose nueva sentencia en la que se calificó el despido como procedente. Frente al a misma se alza ahora el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de cuatro motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se califique el despido del actor como improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 24.1 y 28 de la Constitución Española, 105.3 del Convenio Colectivo Estatal de la Construcción y de la doctrina judicial que cita en el cuerpo de su recurso referente a la tesis gradualista. Razona en su alegato, en primer lugar (motivos primero y tercero), que la sentencia es incongruente pues convalida la sanción de despido pese a existir otras en la norma convencional que se adecuan mejor a los hechos imputados, en segundo lugar (motivo segundo), porque la conducta de la empresa es antisindical (sic) al traer su causa en las funciones representativas del actor; y en tercer lugar, porque, en atención a la teoría gradualista, los hechos imputados al actor no alcanzan suficiente gravedad como para justificar el despido, máximo reproche laboral.

Respecto del segundo motivo, que alude a la existencia de conducta antisindical (sic) por parte de la empresa (mejor, conducta vulneradora de las garantías de los representantes -o candidatos- unitarios o legales, que no sindicales), la Sala se remite a su anterior sentencia de 15.2.07 (Recurso de Suplicación 114/07 ) en la que se abordó y quedó suficientemente analizada la cuestión relativa a la extensión al trabajador recurrente de las garantías previstas para los representantes de los trabajadores, en sentido desfavorable a sus pretensiones, lo que conduce al rechazo de la crítica jurídica que se reitera por el recurrente.

TERCERO. Antes de abordar el estudio del resto de motivos de censura jurídica, la Sala debe recordar la doctrina en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, a saber, de la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Sería prolijo detenerse en el examen de cada una de las sentencias que van perfilando esta teoría y que -esto sí es digno de destacar- no presenta desviaciones en su formulación integral. Baste citar algunas de las más recientes que se hacen eco de ella, como las del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987 (RJ 19877868), 27 de enero de 1988 (RJ 198859 ) -que a su vez, cita las de 28 de enero de 1984 (RJ 1984111), 12 de marzo de 1985 (RJ 19851321) y 13 de noviembre de 1986 (RJ 19866336)- y la de 17 de febrero de 1988 (RJ 1988734).

Sí es conveniente señalar que si esta teoría que se acaba de mencionar es aplicable en todo el ámbito del derecho disciplinario en lo laboral, su racionalidad y, en consecuencia, su más frecuente invocación se produce cuando, como en el caso de autos, -y en aquel otro con el que ha entrado en colisión por sus diversos resultados en su apreciación judicial- se trata de subsumir o no los hechos imputados al trabajador en el art. 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , pues lo que este precepto contempla como «ofensas verbales» viene a constituir el sustrato de lo que en el Derecho penal da lugar al delito de injurias, y conocida es, también, la jurisprudencia que en el orden de la jurisdicción criminal destaca el carácter relativista, contingente y circunstancial de dicho delito. Y como corolario de todo lo anterior no puede resultar anómalo que aun tratándose de hechos idénticos, y aun de los mismos hechos, cuando sus autores son varios la responsabilidad de cada uno pueda ser distinta y aun inexistente para alguno, puesto que al no tratarse de una responsabilidad objetiva, las circunstancias concurrentes respecto de cada uno de sus autores pueden llevar a tal conclusión.

El actor no resultó elegido en el acto electoral acaecido en enero de 2.006 pues, según se vió, lo fueron los dos candidatos de la central sindical U.G.T., resultando el actor como primer suplente. Pues bien, aprovechando el actor el hecho del que Don. Juan Enrique (uno de los elegidos como representantes de los trabajadores) había firmado en noviembre de 2.005 un escrito de renuncia a su condición de representante (renuncia dejada sin efecto al día siguiente), con posterioridad al acto electoral, tras modificar esencialmente el documento, esto es, cambiando su fecha por la de 2 de febrero de 2.006 (ya posterior a las elecciones), lo presentó en el Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales a los fines de que se le tuviera como representante de los trabajadores. Tal ardid se incardina plenamente en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el cual ha sustentado la Magistrada la procedencia del despido disciplinario, pues la gravedad de los hechos imputados (no combatidos) merecen el máximo reproche laboral. Y es que, ni siquiera la teoría gradualista en la imposición de las sanciones o la existencia del precepto del convenio colectivo que se invoca (artículo 105.3 , que gradúa como falta muy grave "... cualquier alteración o falsificación de datos personales o laborales relativos al propio trabajador o a sus compañeros ...") conduciría a otra conclusión pues la conducta del actor, al incorporar el documento al Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales hace que sus actos tengan suficiente trascendencia como para excluirlos de la norma convencional. Los motivos, por lo expuesto, son desestimados y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación del a sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 30 de abril de 2.007 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Hormeco, S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.