Sentencia Social Nº 2190/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1873/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.N.

SENT. NÚM. 2190/13

ILTMO. SR.D.JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintisiete de Noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1873/13, interpuesto por CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha Diez y siete de Abril de dos mil trece. en Autos núm. 831/12 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Modesta en reclamación sobre M. L. I. contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez y siete de Abril de dos mil trece ., por la que SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Modesta frente a CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOClAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde la fecha de su solicitad 30-9-2.008 con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Dª. Modesta , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para el centro de protección de menores Nuestra Señora de la Cabeza de Linares, con la categoría profesional de educadora, dependiente de la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Rige entre las partes el convenio colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.-Iniciado expediente administrativo a instancia de parte en solicitud de reconocimiento de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, el centro de prevención de riesgos laborales de Jaén emitió informe el 17-11-2008 donde no se realiza propuesta favorable a la petición, proponiendo solamente la adopción de medidas correctoras, sin que haya recaído resolución expresa de la comisión del convenio colectivo, cuyo art. 58 regula este plus. Las medidas correctoras que se proponen no se han llevado a efecto en el centro en cuestión, sin que se haya acreditado la contratación de personal sanitario en el mismo pese a que consta dicho personal en la RPT, folios 383 y ss. de autos. Las funciones realizadas por todos los educadores son idénticas, percibiendo el plus solamente parte de la plantilla de los mismos, sin que la actora lo perciba, como no lo perciben otros compañeros, que se relacionan al folio 313 de autos. Dentro de dichas funciones se encuentra la administración de medicamentos y toma de muestras corporales.

TERCERO.- La parte actora ha intentado la preceptiva reclamación previa con fecha 10-8-12, agotando la vía administrativa.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 7.11.12.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia, que concedía a la actora, trabajadora en el Centro de Protección de Menores 'Ntras. Señora de la Cabeza', en Linares (Jaén), en su condición de educadora el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que reclama, se alza la Consejería demandada en recurso por el que en un primer motivo y al amparo del apartado b) del art. 193 de la LJS, solicita la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

1) en este sentido, interesa que el primer párrafo del hecho probado primero quede redactado en los siguientes términos.

'Dª. Modesta , mayor de edad, con DNI NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para el Centro de Protección de Menores 'Nuestra Señora de la Cabeza' de Linares, con la categoría profesional de Educadora de Centros Sociales, dependiente de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía'.

La pretensión deducida, tiene por finalidad, el que sea sustituida la expresión que recoge la sentencia de que la actora presta servicio 'Educadora', por la de 'Educadora de Centros Sociales', lo que debe ser estimado, sin que pueda acoger la alegación de la parte actora, en su condición de parte recurrida, de que ello es intrascendente, ya que no puede confundirse la categoría de 'Educadora' que trabaja en un Centro de Menores, como recoge dicha resolución, con la de 'Educadora de Centros Sociales', que es la propuesta.

2) también se interesa la introducción de un nuevo hecho probado, que seria el cuarto, con la siguiente redacción:

'En la RPT del Centro de Protección de Menores 'Nuestra Señora de la Cabeza', de Linares, figura el puesto de trabajo denominado 'Educador/a de Centro de Menores', con código NUM001 , con 21 plazas, para personal laboral 'L', perteneciente al Grupo II, y adscrito a la categoría profesional de 'Educador', como un complemento especifico de 4.000,32 euros.

Asimismo, figura el puesto de trabajo denominado 'Titulado de Grado Medio', con código NUM002 , con 1 plaza, para personal laboral 'L', perteneciente al Grupo II, y adscrito a la categoría profesional de 'Educador', como un complemento especifico de 2.622,24 euros'.

El motivo puede ser acogido, con amparo en el documento obrante al folio 241 de los autos, en el que figura la RPT del Centro.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente, se denuncia, en un primer motivo referente la derecho aplicado, la infracción del Art. 89 LRJS y Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía .

Se fundamenta, en que el Convenio de aplicación impone que el establecimiento del referido plus exige su reconocimiento por la Comisión del Convenio, por lo que no concurriendo éste, no puede accederse a la pretensión de su abono.

Sobre dicha cuestión, falta de pronunciamiento de la Comisión, esta Sala en sentencias dictadas en los recursos nº, 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012 , dice que 'Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, por cuanto como opone la recurrida en su omisión al motivo examinado, son constantes y reiterados los más recientes pronunciamientos de esta Sala en la tesis sustentada al respecto por la sentencia de instancia, conforme a la cual, una vez interesado por la trabajadora el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquella, estando legitimada al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en Sentencia de 21 de junio pasado, que haciéndose eco de la también Sentencia de esta Sala de 21.7.2010 ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, más cuando ya se ha dictado informe por el centro de Prevención de riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, que entonces como ahora, se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia, siendo de resaltar, que pese al tiempo transcurrido aún no se ha observado por la demandada los trámites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaría al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento. En base a ello, el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.-El segundo de los motivos, en lo referente al derecho aplicación, se alega, la indebida infracción del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , por aplicación indebida, y Resolución de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, concretamente el apartado 1.1 'delimitación de conceptos' y el apartado 1.2 'Principios generales de Valoración', por su no aplicación, y finalmente, la Resolución de 24 de mayo de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, deposito y publicación del Acuerdo de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucia de fecha 5 de abril de 2005, por el que se introduce diversa modificaciones en el sistema de clasificación profesional del mismo, concretamente en cuanto a la definición de la categoría profesional de 'Educador/a de Centro Sociales'.

Ello fundamenta, la alegación en que el riesgo de los 'Educadores/a de Centros Sociales', que trabajan con población de menores conflictivos o prevenientes de la marginalidad social, son circunstancias inherentes a la definición de dicha categoría profesional.

El examen del motivo pasa por recordar que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo, habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

CUARTO.-Una vez definida la finalidad del plus, cuyo examen nos ocupa, procede pronunciarse si ellas concurren en la actora Educadora de Centros Sociales y que, según queda acreditado, fundamento jurídico tercero, están expuestos a los riesgos de contagio, agresiones, presión psicológica etc.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la censura jurídica debe considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no solo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio domestico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, solo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento especifico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que la actora tiene la categoría de Educadora de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento especifico de 4.000,32 euros, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo del recurso debe ser estimado.

Fallo

Que Estimandoel Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha Diez y siete de Abril de dos mil trece., en Autos nº 831/12 seguidos a instancia de Dª Modesta en reclamación sobre M. L. I. contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos revocarlaabsolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la LRSS y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.35.1873.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.